Cláusula suelo y transparencia: no es nulidad todo lo que reluce

Como ya hemos comentado en varias ocasiones en relación con la cláusula suelo, lo que la STS 241/2013 afirmó, y reiteró y explicó – entre otras – la STS 138/2015, de 24 de marzo, es que “las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos”, y, por tanto, no se niega la licitud en abstracto de la cláusula suelo, sino su carácter abusivo cuando, pese a superar el control de inclusión vinculado a la claridad y legibilidad de su redacción, no es transparente porque no se facilitaba la información adecuada sobre la evolución previsible de las circunstancias – Euribor – en el corto y medio plazo, ni existían simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, ni era posible para el consumidor – como sí lo era para la Banca – conocer el impacto económico de esa cláusula en diferentes escenarios ni, por tanto, valorar adecuadamente la oferta en comparación con otras existentes en el mercado.

Así lo ha venido manifestando todo la jurisprudencia posterior, distinguiendo entre 1) el control de inclusión de la cláusula suelo como condición general en el contrato, es decir, si la información que se facilita, en los términos en que se facilita, cubre las exigencias positivas de oportunidad real de su conocimiento por el adherente al tiempo de la celebración del contrato, y las negativas de no ser ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, y 2) el control de transparencia cuando la cláusula está incorporada a contratos con consumidores, es decir, si la información suministrada permite al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y le permite tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato, que es lo que se ha denominado principio de transparencia real.

La reciente STS 171/2017 de TS, de 9 de marzo, desestima el recurso de casación interpuesto contra la SAP de Teruel, de 27/05/2014 que confirmaba la dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº1, que rechazó la nulidad de una cláusula suelo afirmando que cumplía los requisitos de transparencia exigidos por la STS 241/2013, de 9 de mayo, puesto que había sido redactada en la misma fuente de letra que el resto de las cláusulas y los porcentajes se destacaban en negrita, la cláusula suelo había sido negociada por los prestatarios, a los que se les entregaron unos cuadros simulados de amortización donde se reflejaba necesariamente la activación de la cláusula suelo, y además el notario les informó de las condiciones del préstamo y, en concreto, de la cláusula suelo.

¿Qué ha ocurrido? Era un consumidor. ¿Ha habido algún cambio de rumbo dela jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo

Puede afirmarse que no, y de hecho la misma sentencia se encarga de afirmar que está aplicando estrictamente el cuerpo de jurisprudencia que ya se ha formado en torno al principio de transparencia en la nulidad de esta cláusula, desde la STS 241/2013, de 9 de mayo, y Auto de aclaración de 3 de junio de 2013, corroborada por las SSTS 464/2014, de 8 de septiembre, la citada 138/2015, de 24 de marzo, 139/2015, de 25 de marzo, 222/2015, de 29 de abril, y 705/2015, de 23 de diciembre, que se encuadra y es conforme con la doctrina emanada del TJUE (STJUE 30/04/2014 y SSTJUE de 21/12/2016 y 26/01/2017), que señalan la importancia fundamental que tiene para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración, para decidir si quiere quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información.

De hecho, como afirma la STS 171/2017, “La ratio de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , era básicamente que la ausencia de una información suficiente por parte del banco de la existencia de la cláusula suelo y de sus consecuencias en el caso en que bajara el tipo de referencia más allá de aquel límite, y la inclusión de tal cláusula en el contrato de forma sorpresiva, oculta entre una profusión de cláusulas financieras, provoca una alteración subrepticia del precio del crédito, sobre el que los prestatarios creían haber dado su consentimiento a partir de la información proporcionada por el banco en la fase precontractual. De tal forma que un consumidor, con la información suministrada, entendería que el precio del crédito estaría constituido por el tipo de referencia variable más el diferencial pactado.”, cuando en realidad venía a ser un tipo fijo variable solo al alza, lo que pasaba inadvertido al consumidor en el momento de dar su consentimiento.

Y, por lo que se refiere a este caso, lo que dice la STS 171/2017 es:

1º) Que los hechos acreditados en la instancia ponen en evidencia que la cláusula estaba introducida y ubicada dentro del contrato de tal forma que no aparecía enmascarada ni se diluía la atención del contratante entre otras cláusulas, “sino que se muestra como una cláusula principal del contrato que expresa con meridiana claridad el contenido de la misma que no es otro que los límites al tipo de interés, señalando como límite inferior el 3% nominal anual, que aparecía resaltado en negrilla.”, y además el notario informó a los consumidores de las condiciones del préstamo y, en concreto, de la existencia de la cláusula suelo, es decir, que la cláusula cumplía con el primer control de inclusión.

A este respecto hace el TS una afirmación, obiter dicta  (o dicho sea de paso) respecto a la intervención notarial, que puede suscitar alguna duda, y es que “puede ser un elemento a valorar la labor del notario que autoriza la operación, en cuanto que puede cerciorarse de la transparencia de este tipo de cláusulas (con toda la exigencia de claridad en la información que lleva consigo) y acabar de cumplir con las exigencias de información que subyacen al deber de transparencia.”

¿Significa esta afirmación que a partir de ahora tendrá algún valor la declaración testifical del Notario de que informó al consumidor de la existencia de la cláusula-suelo? Se trata de una prueba que hasta viene siendo rechazada normalmente por los juzgados, simplemente por inútil, porque el notario no ha venido desempeñando ningún papel en lo que se refiere al cumplimiento del principio de transparencia real de la cláusula suelo. ¿Que esto puede cambiar? Sin duda, pero será de cara al futuro, no (normalmente, siempre puede haber alguna excepción) en las cláusulas cuya nulidad se está solicitando ahora mismo, y eso es lo que dice el TS, que será una prueba a valorar en la medida en que desempeñe un papel efectivo en la información que hay que prestar para superar ese segundo control de transparencia.

2º) Que cada caso es cada caso, como nunca me he cansado de advertir, que una cláusula suelo no es nula porque una de las partes sea un consumidor, y que en este caso concreto, afirma el TS, sí se cumplió con el deber de transparencia, porque la prueba practicada acreditó que la cláusula fue negociada individualmente entre los demandantes – que conocían con precisión el alcance y las consecuencias de la aplicación de la referida “cláusula suelo” – y la entidad bancaria, como lo demuestra que de resultas de esa negociación se aplicó como suelo un tipo inferior al que usualmente venía utilizando la entidad, y que los demandantes terminaron por aceptar en uso de su autonomía negocial.

Y es este último un punto importante, y es que siempre hemos partido de la base de la imposición por la Entidad bancaria al consumidor de la cláusula suelo como una condición general predispuesta por el Banco y, por tanto no negociada, y en este caso concreto ninguna de las partes cuestionó dicha condición, y bajo esa premisa se llevó a cabo el juicio de transparencia. Pero el Tribunal Supremo se ve en la necesidad de hacer aquí una precisión importante, y es que, estando acreditado el conocimiento que el cliente tenía de la cláusula suelo antes de la firma del contrato, llegando a afirmar la Audiencia que “existe(n) en el procedimiento elementos probatorios que revelan que el establecimiento de dicha cláusula fue negociado individualmente entre los actores y la entidad demandada, hasta el punto de que la misma aplicó un “suelo”, inferior al tipo usual aplicado por dicha entidad (…)”, solo el respeto debido a objeto de debate entre las partes le lleva a valorar (al TS) si la SAP Teruel infringía o no la jurisprudencia del TS sobre el control de transparencia de la cláusula-suelo, pero la cuestión para el Alto Tribunal es otra, la cuestión es que si ha sido negociada individualmente – aunque sea para rebajarla – ya no es que quede acreditado que se tenía conocimiento de su papel en la economía del contrato, que también, es que ya no es una condición general impuesta, sino una cláusula negociada y, por tanto, no resultaría de aplicación la normativa y jurisprudencia sobre cláusulas abusivas, al quedar en entredicho la propia cualidad de condición general de la contratación de la cláusula litigiosa, lo que sin duda, sin decir nada nuevo, abre nuevas perspectivas a las entidades de crédito.

Lo dicho, no es nulidad todo lo que reluce en el tema de la cláusula suelo, y habrá que seguir examinando caso por caso.