La objeción de conciencia en la farmacia.

El reconocimiento como un derecho primario, natural, previo a su reconocimiento legal, de la libertad de cada ciudadano para vivir conforme a sus convicciones morales, filosóficas o religiosas, tiene su corolario en el derecho a la objeción de conciencia, es decir, en el reconocimiento y amparo de la negativa o resistencia a cumplir un mandato o norma jurídica cuando entra en conflicto con las propias convicciones, derecho que figura entre las garantías jurídicas reconocidas por algunas constituciones occidentales, que es reconocido en el art. 10 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, y que debe ser objeto de especial protección por los Tribunales Constitucionales.

No está todo tan claro, sin embargo, y existen serias dificultades para el ejercicio efectivo de este derecho en ámbitos como la justicia, la medicina, la educación – a los que ya me he referido antes en este mismo foro – y también en el ejercicio profesional de la farmacia, que es el tema que ahora nos ocupa.

Dice la exposición de motivos de la Ley 29/2006, de 26 de julio (Ley del medicamento) que “La prestación farmacéutica comprende los medicamentos y productos sanitarios y el conjunto de actuaciones encaminadas a que los pacientes los reciban y utilicen de forma adecuada a sus necesidades clínicas, en las dosis precisas según sus requerimientos individuales, durante el período de tiempo adecuado, con la información para su correcto uso y al menor coste posible.”, teniendo las oficinas de farmacia la consideración de establecimientos sanitarios privados de interés público que – art. 84.3están “….obligadas a dispensar los medicamentos que se les demanden tanto por los particulares como por el Sistema Nacional de Salud en las condiciones reglamentarias establecidas.”; dicha obligación tiene su reflejo en el capítulo de la misma Ley dedicado a infracciones y sanciones, calificando el art. 101.2 b) 15ª como infracción grave, sancionada con multa de 30.000 a 90.000 euros “Negarse a dispensar medicamentos o productos sanitarios sin causa justificada.”, y como infracción muy grave, art. 101.2 c 24ª, la comisión de tres infracciones calificadas como graves en el plazo de dos años, que se sanciona con multa de 90.001 a 1.000.000 de euros, pudiendo acordarse, además – art. 102.5 –, “…por el Consejo de Ministros o por los órganos competentes de las Comunidades Autónomas a las que corresponda la ejecución de la legislación sobre productos farmacéuticos, el cierre temporal del establecimiento, instalación o servicio por un plazo máximo de cinco años.”

Se trata de sanciones muy importantes, y el problema – desde el punto de vista del derecho a la objeción de conciencia – se plantea porque dentro del concepto de “medicamento” para uso humano (definido  – art. 8.a – como “…toda sustancia o combinación de sustancias que se presente como poseedora de propiedades para el tratamiento o prevención de enfermedades en seres humanos o que pueda usarse en seres humanos o administrarse a seres humanos con el fin de restaurar, corregir o modificar las funciones fisiológicas,…”) que las oficinas de  farmacia están obligadas legalmente a dispensar está la píldora del día siguiente (PDS), un tratamiento contraceptivo postcoital que, ingerida por la mujer dentro de las 72 horas siguientes a una relación sexual actúa, bien evitando la ovulación de la mujer, si todavía no se ha producido, bien impidiendo la fusión entre el espermatozoide y el óvulo, en el caso de que sí se haya producido la ovulación, supuestos ambos en los que la píldora actúa como un anticonceptivo de emergencia evitando que se produzca la concepción, o bien puede actuar impidiendo la implantación del óvulo en el caso de que ya se haya producido la fecundación, es decir, evitando que el cigoto llegue al útero y anide en él, por lo que la PDS produce en tales casos un efecto abortivo eliminando la vida de un ser humano. Y también porque dentro del concepto de “producto sanitario”  (definido – art. 8.l – como cualquier instrumento, dispositivo, equipo, material u otro artículo, …destinado por el fabricante a ser utilizado en seres humanos con fines de: 1º Diagnóstico, prevención, control, tratamiento o alivio de una enfermedad. 2º Diagnóstico, control, tratamiento, alivio o compensación de una lesión o de una deficiencia. 3º Investigación, sustitución o modificación de la anatomía o de un proceso fisiológico. 4º Regulación de la concepción, y que no ejerza la acción principal que se desee obtener en el interior o en la superficie del cuerpo humano por medios farmacológicos, inmunológicos ni metabólicos, pero a cuya función puedan contribuir tales medios.”), que también deben dispensar las oficinas de farmacia están, por ejemplo, los preservativos, como un artículo destinado a cumplir una función preventiva de determinadas enfermedades de transmisión sexual y/o reguladora de la concepción.

Dado que la oficina de farmacia está a cargo de una persona que, con el título académico correspondiente, es quien ejerce esa profesión de farmacéutico, es indudable que algunos de ellos pueden considerar contraria a sus convicciones éticas, morales, o religiosas, la dispensación de la PDS o la de productos sanitarios como el preservativo, por lo que es necesario determinar si existe algún fundamento – amparo legal o jurisprudencial – para que un farmacéutico pueda acogerse legalmente a la objeción de conciencia.

En España el derecho a la libertad ideológica del art. 16 CE se desarrolló legislativamente por la LO 5/1980 de 5 de julio, de Libertad Religiosa, cuyo art. 2.1 se refiere al derecho de toda persona a: “profesar creencias religiosas que libremente elija o no profesar ninguna; cambiar de confesión o abandonar la que tenía; manifestar libremente sus propias creencias religiosas o la ausencia de las mismas, o abstenerse de declarar sobre ellas (…)”, y aunque no se refiere a la posibilidad de incumplir obligaciones jurídicas incompatibles con la conciencia, el término “manifestar” se ha sido interpretado a veces como comprensivo de todos aquellos actos que expresen un comportamiento conforme con las creencias de la persona, y eso incluiría la objeción de conciencia, aunque el art. 3º establece como límite “…la protección del derecho de los demás al ejercicio de sus libertades públicas y derechos fundamentales, así como la salvaguardia de la seguridad, de la salud y de la moralidad pública, elementos constitutivos del orden público protegido por la Ley en el ámbito de una sociedad democrática.”

De hecho la única regulación explícita del derecho a la objeción de conciencia la encontramos en la derogada Ley 48/84 de 26 de diciembre que desarrollaba el mandato del art. 30.2 CE respecto del servicio militar; fue el Tribunal Constitucional el que lo configuró y reconoció – aunque sin mantener una postura constante – (SSTC 15/1982 de 23 de abril y 53/1985 de 11 de abril) como un verdadero derecho constitucional, estuviera o no regulado en leyes positivas, al formar parte del derecho constitucional a la libertad ideológica y religiosa del art.16 CE, hasta la LO 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo, que ha reconocido en su art. 19, dentro de la regulación de las medidas para garantizar la prestación a la interrupción voluntaria del embarazo por los servicios de salud, el derecho a la objeción de conciencia de los profesionales sanitarios directamente implicados en la interrupción voluntaria del embarazo, supeditando su ejercicio a que el acceso y la calidad asistencial de la prestación no resulten por ello menoscabadas.

No existe por tanto una regulación específica del derecho a la objeción de conciencia del farmacéutico, derecho que solo aparece recogido explícitamente en el  Código de Ética y Deontología Farmacéuticacuyo  art. 28 señala expresamente que “La responsabilidad y libertad personal del farmacéutico le faculta para ejercer su derecho a la objeción de conciencia respetando la libertad y el derecho a la vida y a la salud del paciente”, y compromete – art. 33 – a la Organización Colegial en el asesoramiento y la defensa de quienes hayan decidido declararse objetores, aunque como es obvio se trata de un simple código ético, que no puede garantizar al farmacéutico el efectivo ejercicio del derecho de objeción, algo que sólo podría garantizar una legislación específica que de momento no existe.

En cuanto a la jurisprudencia no ha sido muy clara al respecto, lo cual no favorece el ejercicio del derecho a la objeción de conciencia del farmacéutico como sí lo ha hecho con otros profesionales sanitarios, singularmente médicos y enfermeras, a los que se pedía una intervención directa o cooperación necesaria en operaciones abortivas.

Por ejemplo, la STSJ Andalucía (Sala de lo Contencioso) núm. 1/2007 de 8 enero (JUR 2007\66688) rechaza la impugnación de una Orden de la Consejería que obliga a las oficinas de  farmacia  a incluir y dispensar, con carácter de “existencias mínimas de medicamentos y productos sanitarios” progestágenos y preservativos, por considerar el recurrente, que  dicha disposición vulnera el derecho fundamental a la vida (art. 15 CE), así como la libertad ideológica y de conciencia (art. 16 CE), la legalidad ordinaria, y le supone un perjuicio cierto. La sentencia señala que “ No se puede invocar, como motivo de ilegalidad, la objeción de conciencia, que forma parte del contenido del Derecho Fundamental a la libertad ideológica y religiosa, reconocido en el artículo 16.1 de la Constitución, sin embargo entendida, la objeción de conciencia, como la negativa de un individuo a cumplir lo mandado por una concreta norma del ordenamiento jurídico, por entender que su cumplimiento es incompatible con el respeto debido a un determinado valor moral percibido por la propia conciencia, podría considerarse como un modo de excepción, oponible por el individuo a someterse por cuestiones éticas a una conducta que, en principio, le es jurídicamente exigible. Sin embargo, dicha excepción personal derivada de un juicio de carácter ético o moral, no legitima para la impugnación de una norma de carácter general, ya que el objetor de conciencia, no puede hacer prevalecer o imponer a otros sus condiciones religiosas o morales, para justificar la nulidad de una norma general, aun cuando dicha objeción de conciencia, puede ser enarbolada cuando, en virtud de la no aplicación de dicha norma, puedan derivarse perjuicios o sanciones por su incumplimiento. Pero que solo produciría efectos excepciones y puntuales, personales e individuales en aquellos que la esgriman frente al incumplimiento de la obligación, como autoriza el artículo 28 del Código de Ética Farmacéutica, al señalar “que la responsabilidad y libertad personal del farmacéutico le faculta para ejercer su derecho de objeción de conciencia respetando la libertad y el derecho a la vida y la salud del paciente” y el artículo 33 del mismo Código Ético compromete a la Organización Colegial a la defensa de quienes hayan decidido declararse objetores, como derecho individual al cumplimiento de una obligación impuesta por la norma impugnada, pero que no autoriza su impugnación por declaración de nulidad con carácter general para todos los farmacéuticos que no ejerciten el derecho a objetar.”

En el mismo sentido la STS (Sala de lo Contencioso Administrativo, sección 7ª) de 23 abril 2005 (RJ 2005\6382) declara no haber lugar al recurso de casación núm. 6154/2002  interpuesto contra la sentencia núm. 628 de fecha 30 de julio de 2002, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ Andalucía,  que desestimaba el recurso interpuesto contra la Orden de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía de 1 de junio de 2001 por la que se actualizó el Decreto 104/2001, de 30 de abril, que regula las existencias mínimas de medicamentos y productos sanitarios en las oficinas de farmacia y almacenes farmacéuticos al carecer de legitimación para formular el presente recurso, por no ser el recurrente titular de una oficina de farmacia señalando que no se puede confundir el interés legítimo con el mero interés por la legalidad, que las meras expectativas contra supuestos agravios futuros o potenciales no bastan para reconocer la legitimación activa de la parte recurrente. Pero en su fundamento de derecho QUINTO señala que “…en el caso de la objeción de conciencia, su contenido constitucional forma parte de la libertad ideológica reconocida en el artículo 16.1 de la CE ( STC núm. 53/85), en estrecha relación con la dignidad de la persona humana, el libre desarrollo de la personalidad (art. 10 de la CE) y el derecho a la integridad física y moral (art. 15 de la CE), lo que no excluye la reserva de una acción en garantía de este derecho para aquellos profesionales sanitarios con competencias en materia de prescripción y dispensación de medicamentos, circunstancia no concurrente en este caso.”

En otro sentido completamente distinto, sin embargo, la Sentencia Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº5, de 4 febrero (JUR 2009\253580) señala que “Los productos farmacéuticos a que se refiere este proceso constituyen anticonceptivos de emergencia, que son definidos por la OMS como contraceptivos que puede utilizar la mujer en los días inmediatos a una relación sexual coital sin protección, para prevenir embarazos no deseados. El principio activo de estos medicamentos, está siendo comercializado desde hace muchos años en varios países de la Comunidad Europea como anticonceptivo, tanto sólo como en combinación con estrógenos. Sin perjuicio de que pueda ser polémica la utilización de este tipo de fármacos, no se comparte, a los efectos jurídicos que nos ocupan, que la autorización recurrida incumpla el artículo 15 CE, que como todos sabemos sanciona el derecho a la vida, pues ese derecho no protege al preembrión o embrión preimplantatorio, definido por la Ley 35/1988, de Reproducción Asistida Humana,  como el grupo de células resultantes de la división progresiva del óvulo desde que es fecundado hasta que anida establemente en el interior del útero acabado el proceso de implantación, distinguiéndose tanto del embrión como del feto. Como embrión, para la comunidad científica y los criterios de la OMS ha de entenderse la fase de desarrollo embrionario que, continuando la anterior si se ha completado, señala el origen e incremento de la organogénesis o formación de los órganos humanos y cuya duración es de unos dos meses y medio mas, mientras que por feto, ha de entenderse una estadio mas avanzado del desarrollo embriológico, se conoce al embrión con apariencia humana y sus órganos formados, que maduran paulatinamente para su viabilidad y autonomía después del parto. La anticoncepción de emergencia no es considerada por la OMS como abortiva puesto que no interrumpe la gestación. Por lo tanto, desde esa perspectiva, no se considera infringido el art. 15 CE, sin que a ello se oponga la doctrina sentada en la STC  53/85, de 11 de abril…”,

Como conclusión podemos señalar que la objeción de conciencia tiene en este como en todos los casos un mismo fundamento, que es el respeto a la libertad ideológica y religiosa, derecho fundamental reconocido por la Constitución Española y la Carta de Derechos de la Unión Europea, y tiene también los mismos límites, que ponderando cada caso en concreto, no incida en los derechos fundamentales de terceros ni vulnere el orden público, siendo perfectamente posible conjugar todos los derechos en juego, como ha señalado la Resolución núm. 1773 de 7 octubre 2010, del pleno de la Asamblea del Consejo de Europa respecto del aborto.

Por una parte hay que reconocer que el farmacéutico es un profesional sanitario, no un simple distribuidor de medicamentos o productos sanitarios semejante al conductor que los transporta hasta las farmacias, por lo que la dispensación de la PDS puede implicar una intervención directa en un proceso de interrupción del embarazo, no siendo en absoluto pacífico que la vida de un ser humano comience con la implantación del óvulo fecundado en el útero y no con la misma fecundación;  por ello es razonable que quienes son contrarios a la eliminación de vidas humanas invoquen razones de conciencia para resistirse a la dispensación de ese fármaco, negativa que podría considerarse incluida dentro de la “causa justificada” – concurrirían razones de ciencia y de conciencia – a que se refiere el mismo art. 101.2 b) 15ª de la Ley del Medicamento al ser titular el farmacéutico, en tales circunstancias, de un derecho fundamental a la objeción de conciencia sanitaria cuyo rango constitucional debe prevalecer sobre la obligación legal de suministro o dispensación establecida por la Ley del medicamento.

Por otro lado no existe ningún obstáculo para que el Estado que ha decidido poner la PDS a disposición de quienes puedan necesitarla en un caso de emergencia y quiere garantizar que, efectivamente, nadie que la desee se vea impedido de conseguirla disponga los medios necesarios para distribuirla, sin necesidad de impedir el derecho a la objeción de conciencia de quienes se oponen a dispensar dichas sustancias mediante la oportuna cooperación con los Colegios Oficiales de Farmacéuticos, de modo que estos faciliten el efectivo ejercicio del derecho a la objeción de conciencia de los colegiados que la invoquen, asegurando, por otro lado, que la PDS pueda ser distribuida en un número suficientemente amplio de farmacias, y mediante los centros de salud y centros de planificación de titularidad pública.

La realidad, no obstante, es que hoy por hoy no aparece claramente reconocido el derecho a la objeción de conciencia del farmacéutico y sería deseable que así se hiciera, explícitamente, como ya se ha reconocido a otros profesionales sanitarios.