La STS 18 enero 2012 y la responsabilidad patrimonial del Estado Legislador por infracción del derecho comunitario, a raíz de la STJCE de 6/10/2009 (asunto C-526/07)

En España, la tributación de las rentas de los residentes se regía hasta el 31/12/2006 por el TRLIRPF, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2004, de 5 de marzo, en virtud de cuyos art. 67 y 77 las ganancias patrimoniales resultantes de la transmisión de elementos patrimoniales que hubiesen permanecido en el patrimonio del contribuyente durante más de un año se gravaban con un tipo único del 15 %, y a las restantes se les aplicaba la escala progresiva establecida en los artículos 64 y 75 del TRLIRPF, cuyo tipo oscilaba entre el 15 y el 45 %. Hasta esa misma fecha, la tributación de las rentas de no residentes se regía por el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2004, de 5 de marzo, en lo sucesivo, TRLIRNR, cuyo artículo 25, apartado 1, letra f), gravaba las ganancias patrimoniales con un tipo impositivo único del 35 %.

El 18 de octubre de 2004 la Comisión de las Comunidades Europeas advirtió al Reino de España que las normas que se estaban aplicando a las ganancias patrimoniales  originadas en España de las personas físicas no-residentes eran contrarias a los artículos  56 CE y 40 del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (EEE) de 2 de mayo de 1992, y que podía constituir una discriminación de no existir ninguna diferencia objetiva que justificase la diferencia de trato respecto a los residentes. Tras el Dictamen de la Comisión, el Reino de España respondió que se estaban tramitando las modificaciones necesarias para poner término a los incumplimientos señalados, y esas modificaciones entraron el vigor el 1 de enero de 2007; no obstante la Comisión solicitó al Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea (TJCE) que declarase que el Reino de España había incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de los artículos 39 y 56 del Tratado de  CE y 28 y 40 del Acuerdo sobre EEE.

El TJCE (Sala Primera) dictó sentencia el día 6 de octubre de 2009 (asunto C-526/07) – publicada en el diario de las Comunidades Europeas el 21 de noviembre de 2009 – en la cual declaraba que el Reino de España había incumplido las obligaciones que le incumbían en virtud de los artículos 56 CE y 40 del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo al tratar de forma diferente, hasta el 31 de diciembre de 2006, las ganancias patrimoniales obtenidas en España según los sujetos pasivos fuesen residentes o no residentes.

Dicha sentencia abrió la posibilidad, a los no-residentes que estuvieran en plazo de hacerlo, de reclamar a la Administración Tributaria la devolución de ingresos indebidos, y para los que no estuvieran en plazo, la posibilidad de reclamar la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública por actos legislativos contrarios al derecho comunitario con base en la sentencia del TJCE de 26 de enero de 2010, a la que ya me referí en una ocasión, que, en base a los principios de efectividad y equivalencia, confiere a los obligados tributarios la posibilidad de acudir a la vía de responsabilidad patrimonial del Estado con base en pronunciamientos del TJCE que hayan declarado la incompatibilidad de la norma española con el Derecho comunitario, que es lo que hizo precisamente la citada sentencia del TJCE de 06/10/09.

Los fundamentos para exigir esa responsabilidad patrimonial parecían claros:

1.- Cuando la Ley vulnera la Constitución, el Poder Legislativo conculca su obligación de sometimiento, y la antijuridicidad que ello supone lleva consigo la obligación de indemnizar, como ha señalado la STS (Sala de lo Contencioso) de 29 febrero 2000 (RJ 2000\2730), reiterada por numerosas sentencias posteriores como la STS (Sala de lo Contencioso, Sección 4ª), de 23-07-2010 (RJ 2010\6537).

2.- La acción de responsabilidad ejercitada es ajena a la firmeza del acto administrativo por haber consentido los recurrentes las autoliquidaciones, no pudiendo deducirse un deber de soportar los daños y perjuicios padecidos por una Ley declarada inconstitucional porque puedan o no haber transcurrido los plazos de prescripción establecidos para el derecho a reclamar los ingresos indebidos o para el ejercicio de las acciones encaminadas a lograr la nulidad del acto tributario de liquidación, ni puede anudarse al principio de seguridad jurídica, como señala la STS (Sala de lo Contencioso, Sección 6ª) de 13-06-2000 (RJ 2000\5939).

3.- Era posible por tanto utilizar directamente la acción de responsabilidad patrimonial del Estado legislador, ya que no cabe imponer a quien ha sufrido un daño antijurídico la vía previa de la revisión de disposiciones y actos nulos de pleno derecho, a fin de dejarlos sin efecto, como declara la STS (Sala de Contencioso, Sección 6ª) de 18-09-2007 (RJ 2007\6954), y la más reciente STS (Sala de lo Contencioso, Sección 6ª) de 17-12-2010 (RJ\2011\711) que se refiere a la Sentencia del Pleno de la misma Sala de 2-6-2010 (RJ 2010, 5494), que ha mantenido la doctrina de aunque los actos administrativos sean firmes ello no impide el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial del Estado por actos del legislador.

4.- Y ello era posible porque, por el “principio de equivalencia”, en las reclamaciones basadas en el Derecho de la Unión no pueden existir limitaciones que no se apliquen a las reclamaciones basadas en el ordenamiento interno como confirma la Sentencia TJCE 26-01-2010 (TJCE 2010, 21) en el Asunto C-118/08, Transportes Urbanos, que resuelve la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo a través de un Auto de 1-2-2008, y deroga la doctrina anterior establecida por Sentencias de 29-1-2004 y 24-5-2005, como ha señalado la STS (Sala de lo Contencioso, Sección 6ª) de 17-12-2010 (RJ 2011\711).

5.- Además, la infracción del derecho comunitario parecía suficientemente caracterizada, en el sentido de que existía una inobservancia manifiesta y grave, por parte tanto de un Estado miembro, de los límites impuestos a su facultad de apreciación, sin que la obligación de reparar los daños causados a los particulares debiera supeditarse a un requisito basado en el concepto de culpa.

Dice a este respecto la STS (Sala de lo Contencioso, Sección 6ª) de 17-12-2010 (RJ\2011\711), en cuanto a los requisitos exigidos para dar lugar a indemnización en virtud de dicha responsabilidad del Estado miembro, que “el Tribunal de Justicia ha desarrollado una doctrina desde esa inicial sentencia (Francovich y Bonifachi), señalando que dependen de la naturaleza de la violación del Derecho Comunitario que origine el perjuicio causado, precisando que cuando un Estado miembro incumple la obligación que le incumbe de adoptar todas las medidas necesarias para conseguir el resultado prescrito por una Directiva, la plena eficacia de esa norma de Derecho comunitario impone un derecho a indemnización siempre y cuando concurran tres requisitos: que el resultado prescrito por la Directiva implique la atribución de derechos a favor de particulares; que el contenido de estos derechos pueda ser identificado basándose en las disposiciones de la Directiva; y que exista una relación de causalidad entre el incumplimiento de la obligación que incumbe al Estado y el daño sufrido por las personas afectadas. Este planteamiento inicial se desarrolla en la sentencia Brasserie du Pêcheur y Factortame. De los tres requisitos es el segundo el que plantea mayores dificultades para su concreción en cada caso, de manera que el propio Tribunal viene a indicar los elementos que pueden valorarse al efecto, señalando que el criterio decisivo para considerar que una violación del Derecho comunitario es suficientemente caracterizada es el de la inobservancia manifiesta y grave, por parte tanto de un Estado miembro como de una Institución comunitaria, de los límites impuestos a su facultad de apreciación. A este respecto, entre los elementos que el órgano jurisdiccional competente puede tener que considerar, debe señalarse el grado de claridad y de precisión de la norma vulnerada, la amplitud del margen de apreciación que la norma infringida deja a las autoridades nacionales o comunitarias, el carácter intencional o involuntario de la infracción cometida o del perjuicio causado, el carácter excusable o inexcusable de un eventual error de Derecho, y la circunstancia de que las actitudes adoptadas por una Institución comunitaria hayan podido contribuir a la omisión, la adopción o el mantenimiento de medidas o de prácticas nacionales contrarias al Derecho Comunitario. En cualquier caso, una violación del Derecho Comunitario es manifiestamente caracterizada cuando ha perdurado a pesar de haberse dictado una sentencia en la que se declara la existencia del incumplimiento reprochado, de una sentencia prejudicial o de una jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia en la materia, de las que resulte el carácter de infracción del comportamiento controvertido.”

A este respecto cabía señalar la claridad y precisión de los artículos 56 y 40 TCE vulnerados, y el carácter estricto con que – según los puntos 41 y 42 de la STJCE – debe interpretarse la excepción al principio fundamental de la libre circulación de capitales del art. 58.1 TCE de cuyos apartados 1 y 3 resulta que los Estados miembros pueden distinguir en su Derecho fiscal entre los contribuyentes residentes y los contribuyentes no residentes siempre que esta distinción no constituya ni un medio de discriminación arbitraria ni una restricción encubierta de la libre circulación de capitales

Dicha claridad ya había sido apreciada por STSJ Comunidad Valenciana, de 8-1-2009 (JT 2009, 547) que, en referencia al  impuesto sobre la renta de los no-residentes por las ganancia patrimoniales obtenidas por la venta de un inmueble situado en España, por el que presentaron la autoliquidación del IRNR, y posteriormente solicitaron la rectificación, alegando la infracción del derecho comunitario por la normativa del Impuesto sobre la Renta de no residentes, y la devolución de la diferencia entre el tipo aplicado del 35% y el tipo del 15% que se aplicaba en ese momento a las ganancias patrimoniales obtenidas por los residentes en España, acoge el recurso siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional (sentencias de 14-2-1991 ( RTC 1991, 28) y 22-3-1992), partiendo de la primacía del derecho comunitario y a la vista de la discriminación que las mencionadas normas fiscales implican para los actores, con abierta contravención del derecho comunitario, esta Sala deberá dejarlas inaplicadas, acordando la devolución de lo indebidamente ingresado más los intereses legales. En dicha sentencia se afirma, además, que no es necesario el planteamiento de una cuestión prejudicial puesto que no existe ninguna duda razonable sobre la interpretación de la norma comunitaria y es indudable la discriminación que supone el distinto tratamiento aplicado a los no residentes, al existir, además, casos similares ya resueltos  como discriminatorios por TJCE.

Efectivamente, el TJCE ya se había pronunciado con anterioridad en casos similares al que nos ocupa, los invocados por la demanda a partir de las sentencias Asscher (C-107/94) y Gerritse, que analizan situaciones fiscales de ciudadanos comunitarios residentes en otros países de la UE y sobre los que sienta la doctrina de que no se les puede aplicar impuestos más elevados que los que aplican a los propios residentes en situaciones comparables, por ser discriminatorio y contrario al Tratado constitutivo de la Unión Europea: caso P.H. Asscher contra Staatssecretaris van Financiën STJCE 27-6-1996 (TJCE 1996\114; caso Anneliese Lenz contra Finanzlandesdirektion für Tirol, STJCE 15-7-2004 (TJCE 2004\205); caso Raffaele Talotta contra Bélgica, STJCE 22-03-2007 (TJCE 2007\66); y se pueden citar más precedentes, que tienen en común que afectan a la libertad de circulación de capitales y la inexistencia de justificación del trato tributario diferente dispensado en función de la condición o no de residente del obligado: caso Metallgesellschaft Ltd y otras y otros contra Commissioners of Inland Revenur y otros, STJCE 8-3-2001 (TJCE 2001\78); caso Jean-Claude De Baeck contra Belgische Staat, TJCE, auto de 8-6-2004 (TJCE 2004\145); caso Margaretha Bouanich contra Skatteverket, STJCE 19-12006 (TJCE 2006\23); caso Erika Waltraud Ilse Hollmann contra Fazenda Pública, STJCE 11-10-2007 (TJCE 2007\268); o el caso Amurta SGPS contra Inspecteur van de Belastingdienst / Ámsterdam, STJCE (Sala Pleno) 8-11-2007 (TJCE 2007\312).

Pues bien, no ha sido ese el parecer de nuestro Tribunal Supremo, que en la sentencia de 18 de enero de 2012, Sala de lo Contencioso, Sección 4ª, (JUR 2012/51505), reiterada por la STS de 28 de febrero de 2012 de la misma Sala (JUR2012/102130), en relación con la STJCE de 26-01-2010 señala que “debe ser entendida en el sentido que resulta de las siguientes precisiones: A) Los presupuestos de procedibilidad aplicables a los recursos en los que el objeto y elementos esenciales son similares, no deben diferir por la circunstancia de que unos se basen en la violación del Derecho de la Unión y otros en la del Derecho interno. B) Puede éste, sin que a ello se oponga aquél, establecer un régimen jurídico interno en el que la responsabilidad patrimonial del Estado nazca cuando se cumplan o concurran requisitos menos restrictivos que los que aquella jurisprudencia fija como necesarios para que opere ese instituto de la responsabilidad patrimonial. Y C) Pero si la obligación de indemnizar se basa en que los daños o perjuicios han sido causados por la vulneración del Derecho de la Unión, sí son requisitos sustantivos o materiales necesarios y a la vez suficientes los que ella señala de modo reiterado, a saber: que la norma del Derecho de la Unión violada tenga por objeto conferir derechos a los particulares; que su violación esté o sea suficientemente caracterizada; y, además, que exista una relación de causalidad directa entre tal violación y el perjuicio sufrido por estos.”, y rechaza una interpretación rigorista que permita deducir de esa sentencia “que no es necesario para que surja el deber de indemnizar que la violación de la norma comunitaria sea una de tal grado o entidad que la haga merecedora del calificativo de suficientemente caracterizada, por no ser una exigencia similar la que cabe ver cuando hemos enjuiciado supuestos de responsabilidad patrimonial del Estado legislador por daños o perjuicios causados por la aplicación de una norma con rango de ley luego declarada inconstitucional,” rigor que ya fue implícitamente desautorizado por las SSTS de fecha 17-09-2010, en los recursos números 373/2006 (RJ 2010, 8095) , 149/2007 (RJ 2010, 7998) y 153/2007 (RJ 2011, 679), y de 17-12-2010 (RJ 2011,711), en el recurso núm. 488/2007, posteriores a la del TJCE de 26-01-2010, que la tuvieron en cuenta y  declararon, como no podía ser de otro modo, su carácter vinculante y que, pese a ello, analizaron si la infracción del Derecho de la Unión, en los casos que enjuiciaban, merecía o no ser calificada como «violación suficientemente caracterizada».

A partir de ahí, analiza en su FD5º algunas consideraciones del TJCE sobre el régimen de la responsabilidad patrimonial derivada de la violación del Derecho de la Unión, destacando las dirigidas a precisar las circunstancias que el juzgador ha de valorar para decidir si esa violación merece o no la calificación exigible de «suficientemente caracterizada», sirviéndose para ello “por su reconocida trascendencia y por ser las que reiteran numerosos pronunciamientos posteriores, de las expresadas en los apartados 38, 42, 43, 44, 45, 51, 55, 56 y 57 de la sentencia del Tribunal de Justicia de fecha 5 de marzo de 1996 (TJCE 1996, 37), dictada en los asuntos acumulados C-46/93 y C-48/93 (Brasserie du Pêcheur SA),” a que ya hemos hecho mención con anterioridad, en particular los puntos 55,56 y 57 de la sentencia, para a partir de ahí analizar la STJCE 06-10-2009 en el asunto C-562/07, que es el origen de la reclamación de responsabilidad patrimonial que nos ocupa, y llegar a la conclusión de que de esas consideraciones no se desprende que exista una “violación suficientemente caracterizada. Es así, en esencia, porque lo constatado fue que la normativa controvertida no respondía, en el sentido o acepción de dar respuesta, a una diferencia de situación derivada del lugar de residencia de los contribuyentes, ni estaba justificada por la necesidad de preservar la coherencia del sistema tributario. Y, también, porque más allá de ello no hay en aquéllas valoración expresa ni implícita de las circunstancias que han de tenerse en cuenta para decidir qué grado o entidad deba predicarse del incumplimiento, ni, tampoco, de que éste hubiera llegado a obstaculizar la libre circulación de capitales hasta el punto de hacer menos atractiva la transferencia de estos para los no residentes, al disuadirlos de efectuar inversiones inmobiliarias en España y, por lo tanto, otras operaciones relativas a estas inversiones, como la venta de inmuebles (ver en esta línea o en este sentido el tenor del apartado 39 de la sentencia del TJCE de fecha 11 de octubre de 2007 (TJCE 2007, 268), dictada en el asunto C-443/06 , Hollmann). Calificación, la requerida, que tampoco se desprende de la actitud observada por nuestro Estado de la que da cuenta aquella sentencia, pues, de un lado, en el largo espacio temporal en que perduró esa diferencia de trato, que concretaremos después, no tenemos constancia de procesos jurisdiccionales internos en los que la misma se hubiera puesto en tela de juicio; y, de otro, cuando se puso, a través del requerimiento de la Comisión de 18 de octubre de 2004 y de su posterior dictamen motivado de 13 de junio de 2005, aquél indicó el 7 de febrero siguiente que se estaban tramitando las modificaciones necesarias para poner término al incumplimiento, adoptándolas en efecto el 28 de noviembre de 2006, con entrada en vigor el 1 de enero de 2007.”

Señala además la citada sentencia en su FD10º, por lo que se refiere al grado de claridad y de precisión de la norma vulnerada que la norma establece de un modo claro una de las denominadas «libertades comunitarias», la «libre circulación de capitales», pero lo hace también de un modo genérico, sin precisar qué ha de entenderse por «movimientos de capitales» ni, tampoco cómo debe interpretarse el término «restricciones», con lo que “Abre así, en concreto para una regulación normativa como la aquí concernida, competencia de los Estados miembros ( sentencias de 14-02-1995 (TJCE 1995, 13) , Schumacker, C-279/93, apartados 21 y 26; de 11-08-1995, Wielockx, C-80/94 , apartado 16; de 27-06-1996 (TJCE 1996, 114) , Asscher, C-107/94 , apartado 36; de 15-05.1997 (TJCE 1997, 90), Futura Participations y Singer, C-250/95, apartado 19; y otras), un inevitable y amplio margen de apreciación, en el que el autor de la norma habrá de valorar atendiendo a circunstancias no prefijadas, múltiples e incluso variables en el tiempo por la realidad cambiante de la situación económica, si la misma produce realmente un efecto contrario a aquella libertad, por disuadir o restar atractivo a una transferencia o movimiento de aquellos.”.

Por último en  su FD11º, hace un pormenorizado análisis de numerosas sentencias del TJCE – algunas de las cuales he mencionado antes – para concluir que se refieren a supuestos distintos y que en aquella fecha del año 2004 – fecha de los Reales Decretos Legislativos 3 y 5/2004 que aprueban respectivamente TRLIRPF y el TRLIRNR – no existía sentencia alguna del TJUE que tuviera por objeto la misma norma vulnerada (aquel art. 56 del Tratado CE y la libertad de movimientos de capitales que establece) y la interpretación de su incidencia sobre una legislación como la controvertida en el asunto C-562/07 (con un tipo de gravamen a las ganancias patrimoniales obtenidas por no residentes superior al tipo aplicado a las obtenidas por residentes).

La conclusión es clara, se rechaza que el incumplimiento declarado en la sentencia del TJCE de 6 de octubre de 2009 (TJCE 2009, 310) constituyera ya en el año 2004 una violación suficientemente caracterizada del Derecho de la Unión, y ello le sirve para desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución del Consejo de Ministros denegatoria de la responsabilidad patrimonial del Estado.

La consecuencia también está clara, para todas aquellas demandas interpuestas por no-residentes con base en la referida STJCE, la concurrencia de la causa de inadmisión prevista en el art. 51.4 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso administrativa, al haber sido desestimados en el fondo recursos sustancialmente iguales por las citadas SSTS de 18-01 y 28-02-2012.

A otra cosa.