La subrogación hipotecaria, algunos problemas relacionados con la oferta vinculante y la enervación.

Cuando una persona, física o jurídica, decide o se ve en la necesidad de solicitar un préstamo con garantía hipotecaria, el hecho de ser un prestatario diligente e informado y de tratar de buscar, e incluso elegir y contratar la mejor de entre las ofertas de hipoteca disponibles en ese momento, no garantiza que el préstamo elegido siga teniendo las mejores condiciones financieras del mercado a lo largo de toda su vida, porque las condiciones y situación económicas varían, las entidades financieras reaccionan y se acomodan rápidamente a esas nuevas condiciones modificando su oferta, e incluso – hay quienes recordamos que un día existió – puede haber competencia entre ellas por ganar clientela, fidelizarla (que no hacerla rehén), y ganar cuota de mercado.

La cuestión que se plantea es que el prestatario, en un contexto de bajadas de tipos de interés, y/o de incremento de la competencia para ofertar mejores condiciones financieras lo tenía francamente difícil para cambiar de Entidad y conseguir mejores condiciones para su hipoteca. Siempre ha existido la posibilidad de la novación subjetiva por subrogación (poner a uno en el lugar de otro) de un tercero en los derechos del acreedor, regulada en el artículo 1.211 CC al señalar que “El deudor podrá hacer la subrogación sin consentimiento del acreedor, cuando para pagar la deuda haya tomado prestado el dinero por escritura pública haciendo constar su propósito en ella, y expresando en la carta de pago la procedencia de la cantidad pagada.”, con el efecto de que (artículo 1.212 CC) el crédito, con todos sus derechos anexos, incluidas las garantías, se transferían  al subrogado, pero, dados los elevados costes implicados en esa operación (elevadas comisiones por cancelación anticipada, de estudio y apertura o subrogación del nuevo préstamo, los gastos de cancelación de uno y de constitución de otro – notaría, Registro, gestión -, y los impuestos), la realidad es que esa posibilidad era más teórica que real.

Para tratar de solucionarlo, precisamente en un contexto de bajadas de los tipos de interés del que los prestatarios no se podían beneficiar, se promulgó la Ley 2/1994, de 30 de marzo, por la que se regula la subrogación y la modificación de los Préstamos Hipotecarios (BOE 4 abril 1994) cuyo artículo 1 establece que “Las entidades financieras a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Mercado Hipotecario, podrán ser subrogadas por el deudor en los préstamos hipotecarios concedidos, por otras entidades análogas, con sujeción a lo dispuesto en esta Ley.”, es decir, que la subrogación prevista en esta Ley solo opera entre entidades financieras, siendo de aplicación a todos los contratos de préstamo hipotecario, cualquiera que fuera su fecha, y aunque no constara en el mismo la posibilidad de amortización anticipada.

Los beneficios del procedimiento de subrogación establecidos en la Ley quieren remover esos obstáculos económicos, y a tales efectos prevé la exención fiscal de Actos Jurídicos Documentados de las escritura de subrogación (artículo7), y de novación modificativa (artículo 9), una importante reducción de honorarios notariales y de aranceles registrales (artículo 8), además de una importante limitación de la comisión por amortización anticipada del préstamo.

En cuanto a los requisitos y procedimiento de subrogación vienen dados en el artículo 2 de la Ley 2/1994 que, pese a su extensión, es inevitable transcribir – en su versión actual, tras su última reforma por Ley 41/2007, de 7 de diciembre -,al menos en parte, para poder referirnos después a las cuestiones que nos plantearemos. Dice el artículo:

“El deudor podrá subrogar a otra entidad financiera de las mencionadas en el artículo anterior sin el consentimiento de la entidad acreedora, cuando para pagar la deuda haya tomado prestado el dinero de aquélla por escritura pública, haciendo constar su propósito en ella, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.211 del Código Civil.

La entidad que esté dispuesta a subrogarse presentará al deudor una oferta vinculante en la que constarán las condiciones financieras del nuevo préstamo hipotecario. Cuando sobre la finca exista más de un crédito o préstamo hipotecario inscrito a favor de la misma entidad acreedora, la nueva entidad deberá subrogarse respecto de todos ellos.

La aceptación de la oferta por el deudor implicará su autorización para que la oferente notifique, por conducto notarial, a la entidad acreedora, su disposición a subrogarse, y le requiera para que le entregue, en el plazo máximo de siete días naturales, certificación del importe del débito del deudor por el préstamo o préstamos hipotecarios en que se haya de subrogar.

Entregada la certificación, la entidad acreedora tendrá derecho a enervar la subrogación si, en el plazo de quince días naturales, a contar desde la notificación del requerimiento y en respuesta al mismo, comparece ante el mismo Notario que le haya efectuado la notificación a que se refiere el párrafo anterior y manifiesta, con carácter vinculante, su disposición a formalizar con el deudor una modificación de las condiciones del préstamo que igualen o mejoren la oferta vinculante. De esta manifestación se dejará constancia en la propia acta de notificación.

En caso contrario, para que la subrogación surta efectos, bastará que la entidad subrogada declare en la misma escritura haber pagado a la acreedora la cantidad acreditada por ésta por capital pendiente e intereses y comisiones devengadas y no satisfechas. Se incorporará a la escritura un resguardo de la operación bancaria realizada con tal finalidad, en el que se hará indicación expresa que se efectúa a tal efecto. El Notario autorizante verificará la existencia de dicho documento bancario justificativo del pago a la entidad acreedora originaria, así como que no se ha producido la enervación a que se refiere el párrafo anterior, a cuyo fin, la entidad subrogada deberá presentar copia del acta notarial de notificación de la oferta de subrogación de la que resulte que no se ha producido respuesta alguna con el efecto de enervar la subrogación…..     ……    ……”.

Parece un mecanismo sencillo, pero resulta no serlo tanto, y se pueden plantear algunas cuestiones, especialmente con la oferta vinculante y el derecho de enervación de la entidad acreedora, que es preciso abordar para aproximarnos a los derechos y deberes implicados.

– La primera cuestión que nos planteamos es sobre la oferta vinculante que debe presentar al deudor la Entidad que se quiera subrogar en el préstamo hipotecario, la que hace esa oferta de mejora de las condiciones, cuya aceptación por escrito por el deudor pone en marcha el mecanismo trascrito, que debe contener las “condiciones financieras” del nuevo préstamo hipotecario, aquellas que la Entidad acreedora tendrá que igualar o mejorar para poder enervar la subrogación, es decir, impedirla; y la cuestión que se plantea es, ¿a qué se refiere el precepto con la expresión “condiciones financieras”? ¿Es posible reducir dicho concepto al tipo de interés ordinario aplicable al préstamo? No a mi juicio, por varias razones:

1.- En primer lugar porque si el legislador así lo hubiera querido así lo habría expresado, y la realidad es que cuando la Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios se refiere a este concepto, comprende todas las condiciones recogidas en su Anexo II, como son, además de los tipos de interés aplicables, el capital, el plazo y cuotas, y comisiones y gastos, conceptos casi todos que influyen en el coste real para el prestatario que viene expresado en el TAE (Tasa Anual Equivalente); y la vigente Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, exige además de ello, entre otras cosas, que en la Ficha de Información Precontractual en la que se oferta un préstamo hipotecario se contemplen todos los productos o servicios que han de ser contratados conjuntamente con el préstamo para conseguirlo en las condiciones ofertadas. Es decir, se mire como se mire el concepto de “condiciones financieras” es un concepto más amplio que el de “tipo de interés”.

2.- En segundo lugar porque el artículo 4 de la Ley 2/1994, que originalmente contemplaba como contenido de la escritura de subrogación solo la “mejora de las condiciones del tipo de interés”, tras el RDL 2/2003 desapareció el requisito de la mejora y añadió la posibilidad de ampliar el plazo, y la Ley 41/2007,que le da la redacción actual, se refiere, en el nuevo apartado 2 – cuando el prestamista sea una de las entidades a que se refiere el artículo 1 de la Ley, lo que parece apuntar a una posible ampliación del ámbito subjetivo – no solo a las condiciones del tipo de interés, sino a la ampliación o reducción de capital, alteración del plazo, sistema de amortización y cualesquiera otras condiciones financieras del préstamo, además de a la prestación o modificación de garantías personales.

3.- Y en tercer lugar, pero no por ello menos importante, porque el concepto “condiciones de tipo de interés” ha de entenderse en un sentido amplio, comprendiendo no sólo el tipo sino todo lo que tenga que ver con el cálculo y pago de los intereses, como es la clase de tipo de interés, si es fijo, variable o mixto, el tipo de interés fijo, el índice de referencia en caso de interés variable (EURIBOR, MIBOR, IRPH…) y el diferencial aplicable, incluyendo los periodos de variabilidad y la forma de cálculo, la periodicidad y fechas de pago de los intereses, la existencia o no de límites a la variabilidad (cláusula suelo y/o techo), y también el establecimiento de circunstancias – contratación de productos o servicios, exigencias de saldos en cuenta, domiciliaciones, etc. – en cuanto supongan una bonificación en el tipo de interés realmente aplicable al préstamo, y, en general, cualquiera circunstancias que afecten a la fijación y forma de pago de los intereses.

En definitiva, todo aquello que incida en el coste efectivo real para el prestatario constituye el contenido propio de la escritura de subrogación, debe estar por ello incluido en la oferta vinculante presentada a la entidad anterior acreedora, puesto que es relevante a los efectos del ejercicio del derecho de enervación, y a ello se debe referir la posibilidad de enervar.

En cuanto al plazo de vigencia de la oferta vinculante para el prestatario la Ley no dice nada, pero podría ser de aplicación el plazo no inferior a catorce días naturales desde su entrega a que se refiere el artículo 23 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, y, una vez aceptado por el deudor, la entidad financiera queda obligada a continuar el resto de los trámites hasta la conclusión de la subrogación, sin que pueda retirarse unilateralmente, y en caso de no hacerlo sería responsable de los daños y perjuicios que se causaran al prestatario.

– La siguiente cuestión que nos planteamos se refiere a la notificación por conducto notarial a la entidad acreedora de la existencia con el contenido de la oferta vinculante realizada por la nueva Entidad que quiere subrogarse, y el requerimiento para que en el plazo máximo de siete días naturales entregue certificación del importe del débito del deudor por el préstamo o préstamo a subrogar, como requisito para la enervar la subrogación y cómo se ejercita este derecho.

La relevancia de esta notificación  es clara puesto su entrega se erige en requisito previo para poder ejercer el derecho a enervar la subrogación, dado el tenor literal del precepto [Entregada la certificación, la entidad acreedora tendrá derecho a enervar…], y aunque pueda parecer una exigencia excesiva, si solo se incurre en un retraso, y aun cuando pueda razonarse que ambos plazos empiezan al mismo tiempo y si se va a enervar para qué se va a entregar la certificación del débito, y aun cuando su falta puede ser suplida y no es requisito imprescindible para la subrogación, lo cierto es que la Ley 2/1994 dice lo que dice, y pese a las sucesivas reformas el ejercicio de ese derecho aparece directamente vinculado a la obligación de entregar la certificación del débito de forma que si no se cumple con esta obligación no nace el derecho. Así lo ha reconocido la RDGRN de 23/09/2009 en un supuesto en el que se cierra el acta notarial antes del transcurso de los 15 días para la enervación, porque no se había certificado el débito en el plazo de 7 días previsto.

Entregada a certificación, sigue la norma, “la entidad acreedora tendrá derecho a enervar la subrogación si …, manifiesta, con carácter vinculante, su disposición a formalizar con el deudor una modificación de las condiciones del préstamo que igualen o mejoren la oferta vinculante”, lo que puede suscitar la duda de si la enervación se produce con la simple manifestación de esa “disposición” a igualar o mejorar las condiciones, o es un requisito previo para poder enervar con la oferta de una propuesta concreta; y la cuestión no es baladí desde el momento en que nos podemos plantear que si para la enervación basta esa simple manifestación, qué ocurre si luego la entidad financiera no cumple ese compromiso y no suscribe finalmente una modificación de las condiciones que, efectivamente, iguale o mejore la oferta vinculante, u ofrece otras condiciones distintas de la oferta vinculante que no se entiende por el deudor que iguale o mejore esa oferta ni, tal vez, las condiciones del préstamo ya existente.

Qué duda cabe que para el deudor la segunda interpretación apuntada – que la manifestación de esa “disposición” a mejorar es solo  un requisito previo para poder enervar, es la más deseable, por cuanto ello implicaría el mantenimiento de la oferta vinculante hasta tanto se concretara esa “disposición” en una oferta vinculante de la entidad acreedora, una oferta que debería cumplir con los requisitos de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, y si no se efectuara dejando constancia de ello en el notario, no se habría producido la enervación y éste podría continuar con la tramitación de la subrogación. Pero lo cierto es que, no solo la Ley 2/1994 no prevé esa solución, ni trámite ni plazo para ello, sino que ese trámite sí existía en el párrafo cuarto de la Ley 2/1994, en su redacción inicial, cuando establecía que el plazo de 15 días lo era para formalizar con el deudor una novación modificativa del préstamo hipotecario, de forma que no bastaba la manifestación de esa “disposición” por sí sola para entender ejercitado el derecho de enervación, y si no se formalizaba en plazo esa novación modificativa continuaba la subrogación; la modificación, introducida por el artículo 13 de la Ley 41/2007, de la Ley 2/1994 parece dejar poco margen para la duda, la enervación se produce con la simple manifestación de esa “disposición”, duda que se despeja más todavía cuando se observa que el siguiente apartado del mismo artículo 2, el quinto, introducido por la misma Ley, indica que el notario autorizante de la escritura de subrogación debe verificar que no se ha producido la enervación comprobando que en la copia del acta notarial no aparece respuesta que produzca ese efecto, lo que quiere decir que dicha respuesta, por sí sola, implica la enervación y la subrogación queda bloqueada.

La realidad, salvo superior parecer, es que, tras la Ley 41/2007, basta esa simple manifestación de “disposición” a mejorar, hecha por persona con facultades representativas suficientes de la entidad financiera, para que se entienda que la enervación está realizada, y si la indicada entidad luego se resiste a formalizar una modificación que, al menos, iguale las condiciones de la oferta vinculante, será el deudor el que tendrá que exigirle que cumpla lo ofrecido y, en su defecto, además de recurrir en su caso al defensor del cliente y plantear la correspondiente reclamación  ante el servicio de disciplina del Banco de España, deberá plantear la correspondiente reclamación en vía judicial para exigir el cumplimiento de la obligación  asumida de hacer efectiva la oferta que realizó en su día y a la que estaría vinculada conforme a los artículos 2 y 4 de la Ley 2/1994, y exigir los daños y perjuicios ocasionados.

Hay pasos para atrás que son incomprensibles, y esta modificación introducida por el artículo 13 de la Ley 41/2007 es uno de ellos, sin que el preámbulo de la Ley dé explicación alguna, aunque enmarcado dentro de la “extraordinaria expansión del mercado hipotecario”, a que se refiere dicho preámbulo, vinculada a la burbuja inmobiliaria, y de las medidas flexibilizadoras adoptadas pese a ello, algunas cosas adquieren un sentido que no nos gusta.

José Ignacio Martínez Pallarés