#NuevoVarapaloAlTribunalSupremo, un hastag on fire (I)
Me refería en una reciente entrada a la reciente STJUE (Sala Cuarta), de 9 de julio de 2020, en el asunto C-452/2018, que tenía por objeto una petición de decisión prejudicial suscitada en un proceso entre unos consumidores y una entidad financiera, que había motivado varios titulares llamativos que consideraba francamente injustificados, salvo por la intención de animar a la lectura del artículo ―como medio para otros fines― mediante el recurso fácil del ataque a nuestro Tribunal Supremo.
No ha pasado mucho tiempo, y el fenómeno se ha vuelto a repetir, está vez a cargo de la más reciente todavía STJUE (Sala Cuarta), de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, que tenían por objeto unas realmente recientes peticiones de decisión prejudicial (de 12 y 13 de marzo de 2019) en sendos procesos entre consumidores y una entidad financiera.
De nuevo procedo a preguntarme, ¿hay algo nuevo de verdad en la citada STJUE para que suscite tanto alborozo como nuevas diatribas contra el Tribunal Supremo?
Y de nuevo debo responder, no, en mi humilde opinión, aunque siempre pueda haber alguna cuestión, algún matiz, discutible, opinable, pero no creo que haya nada nuevo en lo sustancial, ni sobre las consecuencias de la declaración de nulidad de las cláusulas abusivas, ni sobre la atribución de los gastos una vez declarada dicha nulidad.
¿Qué es lo que ha dicho la citada STJUE en este punto referente a la atribución de gastos?
El fallo se refiere a esta cuestión en el punto 1, y establece al respecto que “El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, en caso de nulidad de una cláusula contractual abusiva que impone al consumidor el pago de la totalidad de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca, el juez nacional niegue al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de esta cláusula, salvo que las disposiciones de Derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula impongan al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos”.
Es decir, que la nulidad de la cláusula declarada abusiva referente a los gastos de constitución de la hipoteca implica que debe considerarse que dicha cláusula nunca ha existido, lo que implica el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en que se encontraría el consumidor de no haber existido nunca esa cláusula.
Eso es lo que justifica, no la devolución íntegra de todo lo pagado en concepto de tales gastos, como hay quien ha entendido, demostrando un problema de comprensión lectora difícil de entender, sino precisamente la aplicación de las disposiciones de derecho nacional que regulan su atribución, y que con esa cláusula abusiva se pretendida soslayar. De tal forma, si esta normativa los atribuye al consumidor, en todo o en parte, es éste el que los deberá pagar, y si no, se genera el derecho del consumidor a la restitución de lo indebidamente pagado frente a la entidad prestamista que se lo ahorró.
Pues bien, no otra cosa es lo que habían establecido nuestro Tribunal Supremo en las sentencias 48 y 49/2019, de 23 de enero, de Pleno, cuando recordaban que en las sentencias de pleno 705/2015 de 23 de diciembre y 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo, declararon la abusividad de las cláusulas que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y de manera predispuesta, atribuían indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos de la operación; y partiendo de la STJUE de 16 de enero de 2014 (C-226/12) para determinar cuándo dicha imposición produce un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes, concluía que:
“Si no existiera la cláusula controvertida, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, por lo que la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato, que determina su abusividad. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual”.
Dicha afirmación, correctamente entendida, lo que significa es que sí tenía (y tiene) que pagar todos aquellos gastos que le correspondieran conforme a lo establecido en la normativa reguladora en cada caso, y, partiendo de la unidad inescindible que es el préstamo con garantía hipotecaria, entra a continuación a examinar cada uno de esos gastos (notariales, registro, y gestoría), además del ITP que ya venía resuelto por las SSTS números 147 y 148/2018, de 15 de marzo.
Es decir, que se ha confirmado por el TJUE lo que venía diciendo el Tribunal Supremo, y en este sentido la muy reciente STS núm. 457/2020, de 24 de julio, señala:
1.- Que la abusividad de la cláusula que atribuye todos los gastos al prestatario hipotecario, que no tendría que pagar el consumidor de no mediar dicha cláusula, y las consecuencias de su declaración de nulidad ya ha sido resuelta en varias ocasiones, encontrándose la jurisprudencia sentada al respecto en las sentencias de Pleno del propio Tribunal, números 44 y 46 a 49/2019, de 23 de enero.
2.- Que la inaplicación de dicha cláusula conlleva que el pago de los gastos a los terceros ajenos a los contratantes (notario, registrador y gestoría) debe realizarse conforme a las disposiciones legales aplicables en defecto del pacto declarado nulo.
3.- Que esta doctrina ha venido a ser conformada por la reciente STJUE de 16 de julio de 2020, a la que nos venimos refiriendo, cuando se refiere a la inaplicabilidad de la cláusula nula, al restablecimiento de la situación de hecho y Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, aplicando en consecuencias todas las normas de derecho interno que sean de aplicación, y que se deriven de la comprobación del carácter abusivo de la citada cláusula.
Ello implicará, como dice el fallo del TJUE, y decía el TS, la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la misma, salvo que las disposiciones de Derecho nacional impongan su pago al consumidor, total o parcialmente, que es lo que se viene haciendo.
De momento no alcanzo a apreciar el famoso #NuevoVarapaloAlTribunalSupremo en la STJUE, aunque todavía queda por ver qué es lo que ha dicho respecto a la comisión de apertura, la prescripción y las costas procesales. Pero eso lo dejamos para otra ocasión.
José Ignacio Martínez Pallarés
Abogado
