#NuevoVarapaloAlTribunalSupremo, un hastag on fire (II)

Me refería en la pasada entrada al recurrente recurso de atacar al Tribunal Supremo, bajo un  titular con aspiraciones a TT, #NuevoVarapaloAlTribunalSupremo, que salta periódicamente a la actualidad con el evidente propósito de atraer la atención sobre el contenido del artículo; este mes de julio ha ocurrido dos veces, a cargo de la reciente STJUE (Sala Cuarta), de 9 de julio de 2020, en el asunto C-452/2018 (a la que dediqué la entrada ”Cláusula suelo, novación, transacción y otros titulares” (19-7-2020), y de la más reciente todavía STJUE (Sala Cuarta), de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19.

No descubrí nada mínimamente excitante que justificara tal expresión, por lo menos en lo que se refiere a la atribución de los gastos de la operación, incluidos los impuestos que la gravan, pero quedó por ver qué es lo que pasaba con la comisión de apertura, la prescripción y las costas procesales, y en este apartado me voy a referir a la primera.

Sobre la comisión de apertura afirma la citada STJUE (Sala Cuarta), de 16 de julio de 2020, en el punto 3 del fallo que:

“El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente”.

A falta de observar cómo responden los tribunales, no veo motivo de excesivo jolgorio, y lo voy a argumentar a partir de la normativa reguladora, lo que ha dicho nuestro Tribunal Supremo, y lo que dice y (se) contradice el fallo del TJUE, atendiendo a los antecedentes:

Normativa reguladora.

La Circular 8/1990, de 7 de septiembre, del Banco de España, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, y el anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, distinguían entre la comisión de apertura, que se devengaría una sola vez y debía englobar cualesquiera gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo, y el resto de comisiones y gastos distintos de los anteriores, que debían responder a servicios efectivamente prestados o gastos habidos, solicitados o aceptados por el cliente, además de debidamente comunicados.

En idénticos términos se pronuncia la vigente Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con consumidores de préstamos o créditos hipotecarios, cuando en el apartado 2 b) de su artículo 5 distingue igualmente entre la comisión de apertura por un lado, que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito, y las restantes comisiones y gastos repercutibles a cargo del consumidor, por otro, que deberán responder a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria del préstamo o crédito.

Y en ese mismo sentido hay que interpretar la previsión contenida en el art. 3.1 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, cuando señala que las comisiones percibidas por servicios prestados por las entidades de crédito serán las que se fijen libremente entre dichas entidades y los clientes, pero deben responder a servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos; y la Circular 5/2012, de 27 de junio, cuando con relación al caso particular de los préstamos señala que “cuando las comisiones o los gastos de estudio, tramitación u otros similares, ocasionados por la concesión de los mismos, no se integren en una única comisión de apertura, deberán detallarse con precisión los diferentes servicios a los que responden y sus importes”, lo que a sensu contrario implica que no.

Es decir, por si no está todavía claro, que la normativa prevé la existencia de gastos de apertura que se corresponden con los gastos de estudio y tramitación que llevan a la concesión o no del préstamo, que tienen un tratamiento distinto del resto de comisiones y gastos, y que obviamente se refiere a gestiones llevadas a cabo por personal de la propia entidad. Dichas gestiones están relacionadas,  entre otras, con la “Evaluación de la solvencia en el préstamo responsable” a que se refiere el artículo 18 de la Orden EHA/2899/2011 (última redacción AQUÍ: BOE 27/07/2020), y se refiere a la obligación de recabar y evaluar la situación de empleo, ingresos, patrimonial y financiera del cliente y de los garantes, presente y futura y su capacidad para sumir obligaciones ya contraídas y a las previstas por la contratación, sin contar solo con el valor de la garantía, que habrá igualmente que evaluar, como habrá que elaborar la propuesta de riesgos, redactar el contrato, y en fin, todo lo necesario la formalización de la operación en la notaría.

La opinión de algunas Audiencias (p. ej. la SAP Las Palmas, Sección 4ª, de 20 de abril de 2018, que da lugar a la STS 44/2019, de 23 de enero) era, sin embargo, que dichas gestiones se correspondían con una actividad interna propia e inherente a la explotación del negocio bancario, que por sí mismas no proporcionaban ningún servicio al cliente ni por tanto cabía retribuirlo, puesto que el préstamo se perfecciona con la entrega del dinero, ni tampoco cabía considerarlo como un gasto  de explotación repercutible al cliente, y que para remunerar el préstamo ya estaban los intereses ordinarios y de demora.

La verdad es que así expresada me resulta una afirmación fascinante, porque no imagino ningún actor en el mercado que no tenga en cuenta su estructura de costes para fijar el precio de cada producto o servicio, y conocer su umbral de rentabilidad, atendiendo a oferta y demanda. No existen “recursos propios” más allá de los obtenidos a través de la venta de productos o servicios, y por eso los costes se repercuten al cliente siempre, a través del precio, y si eso no es posible puede haber un problema si superan a los ingresos.

Cómo se cobre ese precio es otra cuestión, y por eso, y como una exigencia de transparencia, el TAE incluye en su cálculo las comisiones para conocer el coste efectivo.

¿Y qué es lo que dijo nuestro Tribunal Supremo, en la sentencia núm. 44/2019, de 23 de enero, y otras que le siguieron? En esencia:

1.- Rechaza la tesis de que la comisión de apertura sea una partida ajena al precio del préstamo, al constituir junto al interés remuneratorio una de las dos partidas principales del precio del préstamo, en cuanto que ambas son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario.

2.- Afirma que la propia naturaleza del préstamo y de las operaciones necesarias para su concesión —muchas de ellas exigibles por la normativa reguladora de la solvencia de las entidades y de protección de consumidores— muestran que la etapa inicial del préstamo, esto es, su preparación y concesión, exige de la entidad financiera la realización de una serie de actividades que son de una naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el prestatario durante la duración del préstamo.

Ello es lo que justifica que la normativa relativa a esta actividad bancaria prevea la posibilidad de que, además del interés remuneratorio, la entidad financiera pueda cobrar como parte integrante del precio una comisión de apertura. Y ello es lo que justifica que la normativa destinada a asegurar su transparencia exija la agrupación en una sola comisión de todas las que pudieran corresponder a las gestiones relacionadas con la concesión del préstamo, su devengo de una sola vez, la información de su existencia, y su inclusión en el cálculo de la TAE para conocer el coste real del préstamo, precisamente porque no tiene por qué corresponderse exactamente con el interés remuneratorio.

3.- Entiende como contradictorio que la normativa que regula la comisión de apertura la configure como aquella que se cobra por actuaciones «inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito», y se declare la abusividad de la cláusula que establece la comisión de apertura porque con la misma se retribuyen actuaciones «inherentes al negocio bancario» que no proporcionan al cliente servicio alguno distinto de la propia concesión del préstamo.

Esa es precisamente la razón de que la comisión de apertura no tenga en toda la normativa reguladora examinada, como ya hemos visto, el mismo tratamiento que el resto de las comisiones, pues no refiere la necesidad de acreditar la efectiva prestación del servicio cobrado a través de la prestación, sino que forma parte del precio», lo que implica que el principio de «realidad del servicio remunerado» no exige, en el caso de la comisión de apertura, nada distinto de la propia concesión del préstamo.

4.- Entiende como contradictoria la afirmación de que la comisión de apertura corresponde a actividades internas inherentes al negocio bancario, lo que implicaría el carácter abusivo de la misma, para a continuación afirmar que no ha quedado probada la realización de tales actividades que han dado lugar a su concesión.

No es tanto una afirmación contradictoria como un error argumental al partir de la premisa errónea de la obligación de uso de esos “recursos propios” para financiar esa actividad.

En definitiva, se puede estar o no de acuerdo con el precio fijado por la entidad para la concesión de la operación, pero desde el momento en que forma parte del precio la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido, no del control de transparencia, que es distinto. En consecuencia, no puede exigirse la prueba, la justificación, de esa parte del precio de la concesión del préstamo, ni puede entrarse a valorar su proporcionalidad en relación con el coste que le ha supuesto su concesión, porque la fijación del importe de la comisión de apertura constituye la fijación libre del precio de sus servicios por parte de la entidad financiera y no la repercusión de un gasto, aunque la actividad que conlleva implique necesariamente un gasto.

¿Y qué es lo que ha dicho el TJUE?

1.- Que una comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial (precio) del préstamo hipotecario por el mero hecho de estar incluida en el coste total de este.

Literalmente no significa más que eso, que no implica necesariamente, es decir, que no excluye que forme parte del precio. A este respecto creo que es contradictorio que se exija el TAE para conocer el coste real para el prestatario de la disposición del importe del préstamo, que es en definitiva el precio, y después se diga que no forma parte de éste.

2.- Que incumbe al órgano jurisdiccional apreciar, atendiendo al sistema general, así como a su contexto jurídico y fáctico, si la comisión de apertura constituye o no un componente esencial (si forma parte del precio) del contrato de préstamo hipotecario.

Creo que está plenamente justificado que es así, con la normativa actual, y con los datos fácticos que conforman la oferta habitual y notoriamente conocida de las entidades financieras, centrada básicamente en esos dos elementos, gastos de apertura (aunque sea para decir “SIN comisión de apertura”) y tipo remuneratorio.

3.- Que el artículo 4.2 de la Directiva 93/13 excluye la posibilidad de apreciación del carácter abusivo de las cláusulas cuando se refiere a la definición del objeto principal del contrato, o la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible.

La comprensibilidad gramatical de la cláusula, expresada en porcentaje sobre el principal, importe concreto en euros, y momento del cobro a la puesta a disposición del principal del préstamo ―con la perfección del contrato, precisamente―, parece que debe estar al alcance de cualquier persona que esté capacitada para pedir un préstamo.

4.- Que el artículo 4.2 de la Directiva 93/13 y el artículo 5 se oponen a una jurisprudencia según la cual una cláusula contractual se considera en sí misma transparente, debiendo comprobarse por el órgano jurisdiccional “que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven”.

Esta respuesta obedece al planteamiento de la cuestión prejudicial por el juzgado, pero es que no otra cosa tiene dicho el Tribunal Supremo: que la cláusula de comisión de apertura no es susceptible de control de contenido, pero sí de control de transparencia, que considera superado en el caso por las razones que señala: que es una cláusula conocida, que forma parte de la publicidad habitual de las entidades, que forma parte de la información obligada al potencial prestatario, y algo a lo que éste presta especial atención puesto que hay que pagarla de una a la firma de la operación, y está expresada en un porcentaje sobre el principal e importe en euros que se conoce por anticipado.

Ni el demandante que dio origen a la citada STS 4/2019 se atrevió a alegar la falta de transparencia real de la cláusula, y creo que perfectamente comprensible el por qué.

Dicho esto, y pese a ello, sorprendentemente, el TJUE falla al final que el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrario a la buena fe y al equilibrio de las prestaciones, “cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional”, con lo que parece asumir como principio, pese a su propia argumentación (56-71), que no forma parte del precio y, por tanto, puede ser declarada abusiva si no se justifica debidamente el importe.

La respuesta puede estar de nuevo en el planteamiento de la cuestión prejudicial por el juzgado remitente, que induce la respuesta, cuando señala (78) “que, tal como se desprende de las indicaciones del órgano jurisdiccional remitente, según la ley 2/2009, las comisiones y gastos repercutidos al cliente deben responder a servicios efectivamente prestados o gastos habidos. De ello se sigue que una cláusula que surta el efecto de eximir al profesional de la obligación de demostrar que se cumplen estos requisitos en relación con una comisión de apertura, podría, sin perjuicio de la comprobación que realice el órgano jurisdiccional…..”….; es que la ley 2/2009 no dice eso.

No es de las mejores sentencias del TJUE, y habrá que ver cómo se plasma en la realidad diaria de los juzgados y tribunales esa exigencia, pero es tan evidente que el planteamiento es erróneo, como que no está justificado ese #NuevoVarapaloAlTribunalSupremo.

Tal vez cuando examinemos qué es lo que ocurre con el plazo de prescripción y con las costas procesales, que son otros de los aspectos tratados por la citada STJUE, descubramos algo. Ya veremos.

José Ignacio Martínez Pallarés

Abogado