Nulidad de la cláusula suelo en caso de subrogación hipotecaria (II)
Ya me he referido en varias ocasiones a la cláusula suelo en este mismo blog, abordando diferentes aspectos en torno a la misma, y en una de ellas, publicada el 18 de febrero de 2015 (va para tres años), me refería específicamente, y con este título, a la “Nulidad de la cláusula suelo en caso de subrogación hipotecaria”, en la que nos planteábamos si el doble control de transparencia en materia de cláusulas abusivas – y en particular sobre la cláusula suelo – era aplicable, y cómo y en qué medida, en los casos en que un consumidor, se subrogaba en el contrato de préstamo celebrado entre una entidad de crédito y el promotor inmobiliario del que trae causa, por título de compra de una vivienda.
La cuestión, ya advertíamos, que pese a ser muy frecuente en la práctica, no aparecía resuelta en la normativa reguladora, pero llegábamos a la conclusión de que “cabe afirmar que la entidad prestamista podrá autorizar genéricamente la subrogación, estar presente o no, intervenir en el acto de otorgamiento de la escritura de compraventa con subrogación o decidir no hacerlo, pero su consentimiento es preciso en todo caso para que se produzca la novación subjetiva pasiva y, por ende, para la válida subrogación hipotecaria, por lo que en ningún caso el ejercicio de dicha facultad le libera de las obligaciones que derivan del desarrollo de su actividad en materia de concesión de créditos y préstamos, siendo de plena aplicación el doble control de transparencia en materia de cláusulas abusivas previsto por la STS 241/2013 de 9 de mayo.”; y ello con base, resumidamente (el desarrollo se puede ver en esa entrada) en los siguientes argumentos:
1º. La subrogación del tercero en la posición del promotor prestatario implica una novación que exige el consentimiento del acreedor para que tenga efectos liberatorios para el primitivo deudor.
2º. La entidad prestamista que introdujo en el contrato de préstamo al promotor la cláusula suelo, es la responsable de asegurar el doble control de transparencia, de inclusión y comprensibilidad real, sin que su ausencia en el momento de la firma de la escritura de subrogación pueda enervar el derecho del deudor a recibir esa información.
3º. La entidad prestamista es la que se beneficia por la inclusión de la cláusula suelo en el contrato de préstamo.
4º. La entidad financiera debe responder por el promotor-vendedor que no cumple con el deber legal de informar sobre las condiciones del préstamo.
5º. La actividad de concesión de créditos o préstamos requiere de una formación especializada que solo están en condiciones de ofrecer las entidades de crédito, no los promotores.
6º. La transmisión del deber de informar desde la entidad de crédito al promotor abriría la puerta a fraudes de ley, al facilitar la elusión de la normativa reguladora por quien continúa siendo la prestamista, diseñadora y beneficiaria de esa cláusula suelo, lo que compromete la consecución de los objetivos de protección del consumidor que persigue la Directiva 1993/13/CEE.
Pues bien, la reciente STS 643/2017, de 24 de noviembre, viene a confirmar lo que ya afirmábamos hace casi tres años, y ha venido siendo práctica normal de juzgados y tribunales, atendiendo a la realidad de que una parte muy considerable de las compras de vivienda en construcción, o recién construida, se financia mediante la subrogación del comprador en el préstamo hipotecario concedido al promotor, con modificación, en su caso, de algunas de sus condiciones, por lo que – como afirmábamos en el último punto citado – si se eximiera a la entidad financiera de la exigencia de suministrar la información necesaria para asegurar la transparencia real de la cláusula suelo quedaría ineficaz la garantía que para el cumplimiento de los fines de la Directiva 93/13/CEE y la legislación nacional que la desarrolla supone dicho control.
Ya nos hemos referido también en varias ocasiones desde 2013 al significado de ese doble control de transparencia, que exige, con base en el artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, y en los artículos 60.1 y 80.1 del TRLGDCU, no solo que la cláusula esté redactada de forma clara y comprensible, que es una exigencia que se refiere al control de incorporación de la cláusula previsto en los artículo 5 y 7 LCGC, normalmente efectuado por los notarios en el momento de otorgar la escritura, sino que es preciso que el consumidor adherente al contrato en el que consta esa cláusula suelo pueda tener un conocimiento real de la misma, de forma que pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo.
El problema se planteó, precisamente, por una mala compresión (entonces) por la Audiencia Provincial de Sevilla (SAP Sevilla Secc. 5ª, de 17/12/2014 – una sentencia antigua) de lo que significaba el doble control de transparencia y de lo que implica para todas las partes afectadas, al considerar que las cláusula suelo controvertida sí superaba el control de transparencia en cuanto que 1) estaba redactadas de forma clara y comprensible, y 2) fueron o pudieron ser conocidas por el actor de forma suficiente antes de adoptar la decisión de suscribir las escrituras, puesto que al haberse subrogado el consumidor en el préstamo al promotor, podía haber pedido al vendedor las condiciones de la hipoteca y haberlas examinado antes de subrogarse, siendo difícil pensar que no tuviera conocimiento de la cláusula suelo.
La citada STS 643/2017, de 24 de noviembre, que resuelve el recurso de casación contra dicha sentencia años después de que se dictara, se refiere a doctrina ya consolidada durante estos últimos años: vuelve a resaltar la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar, vuelve a rechazar la confusión entre control de incorporación y control de transparencia, recordando lo que implica cada uno de ellos, y reprocha a la Audiencia – y esta es la parte que se referiría a la subrogación – que convierta la obligación de información precontractual del predisponente (información que la jurisprudencia del TJUE ha considerado determinante para que las cláusulas puedan superar el control de transparencia) en una obligación del adherente de procurarse tal información, lo que es una tesis es contraria a la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del TJUE que, de aceptarse, le privaría de toda eficacia, puesto que a la alegación de falta de información clara y precisa por parte del predisponente sobre las cláusulas que definen el objeto principal del contrato, determinante de la falta de transparencia, siempre podría oponerse que el adherente pudo conseguir por su cuenta tal información.
La verdad es que el problema planteado no es la subrogación como tal, sino la efectividad del doble control de transparencia, y si en el año 2014 todavía podían existir dudas sobre el alcance y significado de cada uno de esos controles, la STS 138/2015, de 24 de marzo, terminó de despejar cualquier duda [ver post de 27/04/205 en este blog, “La cláusula suelo en la STS 138/2015: una aclaración de lo que significa el principio de transparencia”), por lo que no parece posible que desde entonces pudiera existir duda alguna sobre a quién se debe exigir el cumplimiento dela obligación de facilitar la información precontractual, incluso en caso de subrogación hipotecaría.
Por supuesto, que no pudiera existir no significa que no existieran, así que bienvenida sea la STS, como todas aquellas que contribuyen a clarificar la situación de Derecho. La de hecho deberá seguir siendo examinada caso por caso.
José Ignacio Martínez Pallarés
