Prueba pericial, de parte o judicial. La importancia – o no – de la disyuntiva “o”.
La prueba de dictamen de perito, o prueba pericial, regulada en los arts. 335 a 352 LEC, y a la que ya me he referido en otras ocasiones al tratar el juramento o promesa a que se refiere el art. 335.2 LEC, y las facultades y extralimitaciones judiciales respecto de la misma, es uno de los medios ordinarios de prueba que pueden ser usados en juicio por las partes (art. 299.1.4º LEC), y es un medio peculiar, tanto por el sujeto que la lleva a efecto, el perito, que es un tercero poseedor de especiales conocimientos relacionados con el objeto del proceso, como por su objeto y finalidad – ilustrar al tribunal -, que lo diferencian del resto de medios de prueba, señalando al respecto el art. 335 LEC que“1. Cuando sean necesarios conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto o adquirir certeza sobre ellos, las partes podrán aportar al proceso el dictamen de peritos que posean los conocimientos correspondientes o solicitar, en los casos previstos en esta Ley, que se emita dictamen por perito designado por el tribunal.”
La cuestión que plantea la redacción del citado precepto, bastante discutible y discutida, es si admisible la duplicidad de informes de una parte sobre el mismo objeto, es decir, si puede una parte aportar dictamen pericial y pedir la emisión de otro dictamen por perito designado por el tribunal, dada la regulación de la prueba pericial como un medio de prueba en el marco del proceso cuya responsabilidad atañe a las partes, y por lo mismo su pertinencia y utilidad, y dado, además del coste que implica, que el designado judicialmente no tiene carácter dirimente, y que como dice la Exposición de Motivos LEC “a todos los peritos se exige juramento o promesa de actuación máximamente objetiva e imparcial y respecto de todos ellos se contienen en esta Ley disposiciones conducentes a someter sus dictámenes a explicación, aclaración y complemento, con plena contradicción.”, lo que se concreta – a la importancia de ese juramento o promesa a que ya me referí en otro post – en el art. 335.2 LEC.
Y la cuestión se plantea porque el art. 335.1 LEC, al referirse a la oportunidad de la práctica de prueba pericial, utiliza la conjunción disyuntiva “o” al decir que “las partes podrán aportar al proceso el dictamen de peritos “o” solicitar, en los casos previstos en esta Ley, que se emita dictamen por perito designado por el Tribunal.”; es decir que, según el sentido literal del precepto, hay que entender que las partes deben decidir, cuando consideren necesarios “conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos”, si quieren aportar un dictamen pericial o si quieren solicitar la designación judicial de un perito que lo emita, pero ¿es realmente así, y es así como se entiende y aplica? Pues sí, y no siempre, respectivamente.
Que hay que optar por uno u otro – como dice el tenor literal del art. 335.1 LEC – viene reforzado por la redacción del art. 427.4 LEC cuando, en referencia a la necesidad de un informe pericial que se ponga de manifiesto en la audiencia previa como consecuencia de alegaciones o pretensiones complementarias del art. 426 LEC, establece que “las partes que asistieren a la audiencia, en vez de aportar dictamen del perito que libremente designen, podrán solicitar, en la misma audiencia, la designación por el tribunal de un perito que dictamine.”
Es clara la voluntad del legislador, en ambos casos, de que el litigante opte por una u otra forma de dictamen pericial, porque el mismo significado alternativo tiene decir que las partes pueden optar por aportar “o” solicitar, que decir que puede optar por uno “en vez de” por otro, y porque de haber querido otra cosa habría utilizado la conjunción copulativa “y”, y no lo hace; y ello no implica vulneración del art. 339.2 LEC que permite al demandante o demandado solicitar en sus escritos iniciales «la designación judicial de perito, si entiende conveniente o necesario para sus intereses la emisión de informe pericial», porque en efecto, esa posibilidad se abre en la LEC, pero debe coordinarse con el citado art. 335.1 LEC en el que se ofrece a las partes una disyuntiva: o perito de aportación, o perito de designación por el tribunal.
Lógicamente si no se utiliza la primera fórmula, queda expedita la segunda, si no hay aportación por la parte, puede reclamarse el dictamen pericial judicial, pero no ambos al mismo tiempo.
Que ese es el sentido en el que se deben entender dichos preceptos resulta también de la Exposición de Motivos de la LEC, que se decanta de forma innegable – frente a la LEC 1881, en cuyos arts. 610 y ss. se establecía la elección del perito o peritos por acuerdo de las partes y, en su defecto, por insaculación judicial – por la pericial de aportación de parte al indicar (XI) que “… esta Ley se inclina coherentemente por entender el dictamen de peritos como medio de prueba en el marco de un proceso, en el que, salvo las excepciones aludidas, no se impone y se responsabiliza al tribunal de la investigación y comprobación de la veracidad de los hechos relevantes en que se fundamenten las pretensiones de tutela formuladas por las partes, sino que es sobre éstas sobre las que recae la carga de alegar y probar. Y por ello, se introducen los dictámenes de peritos designados por las partes y se reserva la designación por el tribunal de perito para los casos en que así le sea solicitado por las partes o resulte estrictamente necesario.”
Además la petición de prueba perito de designación judicial, habiendo anunciado y/o aportado ya un informe de perito designado por la misma parte, podría ser considerada como inútil (art. 339.2 en relación con el art. 283 LEC), dado que el derecho a utilizar los medios de prueba que se consideren oportunos no tiene carácter absoluto, es decir, no faculta para exigir la admisión de todas las pruebas que puedan proponer las partes en el proceso, sino solo aquellas que se consideren pertinentes y útiles (STS 512/2008, de 29 de mayo (RJ 2008/4162), y no tiene sentido incrementar los gastos de un proceso por dicho concepto – que después puede tener una importante repercusión en la tasación de costas procesales – cuando la regulación de la LEC para la proposición de esta prueba excluye el carácter dirimente de la pericial realizada por el perito designado judicialmente, y su valoración es igual que la de los informes de perito designado por la parte, conforme a las reglas de la sana crítica (art. 348 LEC); y para eso prevé, además del juramento o promesa del perito de decir verdad y de que “ha actuado y, en su caso, actuará con la mayor objetividad posible…” (art. 335.2 LEC), una amplia intervención de los peritos en el art. 347 LEC, y que las partes puedan pedir la ampliación de los informes existentes en aquellos extremos que hayan podido ser omitidos (art. 427 LEC).
En este sentido se ha manifestado por ejemplo la SAP Cádiz núm. 116/2012 de 30 marzo (JUR 2012\207735), que estima la declaración de nulidad instada por la entidad actora, y realiza una serie de consideraciones sobre la prueba pericial señalando que “…en el régimen instaurado por la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil la presentación de una pericia realizada por un perito designado por la parte se ofrece como alternativa a la solicitud de que sea llevada a cabo por un perito de designación judicial. Así lo impone la disyuntiva “o” contenida en el art. 335.1, de tal forma que no les dable a ninguna de las partes acumular pericias sobre el mismo objeto -posibilidad, por lo demás, vedada por el art. 339.6 LEC , además de considerarse inútil a los efectos del art. 283.2 del texto procesal-, ni pretender por esta vía que una pericia de designación judicial venga a ratificar la pericia ya presentada por la parte o a arbitrar las discrepancias que puedan existir entre las diversas pericias presentadas por cada una de las partes, labor reservada al Juez al momento de valorar cada una de las prueba periciales según las reglas de la sana crítica (art. 348 LEC).
No es esta, sin embargo, la práctica habitual ante nuestros juzgados y tribunales, tan lastrados por una inercia que arrastran de la LEC 1881, como desconfiados ante las periciales de parte, y siguen otorgando un especial valor a la prueba de perito designado judicialmente por considerar que tiene un mayor rigor e independencia que los peritos designados por la parte, a veces de modo tan explícito – y contrario a la LEC 2000 – como SAP Baleares (Sección 5ª) núm. 372/2012 de 31 julio (JUR 2012\317724), cuando en su fundamento de derecho tercero se lamenta y dice: “Este Tribunal ha notado a faltar una pericial judicial completa y objetiva, que fuere contrastable con las periciales de parte, a los efectos de apreciación y valoración de la totalidad del material probatorio, amén de las aclaraciones en el acto del juicio.”
Como siempre, si se pide una cosa o ambas, o se opone a la petición de ambas realizada de contrario, será una cuestión a valorar por el profesional que asuma la defensa letrada en cada caso concreto, partiendo de la valoración de las posibilidades y necesidades de prueba, y del conocimiento de la práctica de los juzgados y tribunales que deban conocer del mismo.