Salida de humos de local comercial en el régimen de propiedad horizontal.

Una cuestión que se plantea con relativa frecuencia en edificios en régimen de propiedad horizontal con locales comerciales en planta baja es cuando en estos se produce un cambio de actividad y se dedicar a la hostelería, restaurante o bar con cocina, para lo que precisan reglamentariamente de una salida de humos, de la que muchas veces no están dotados, que debe cumplir una serie de prescripciones técnicas que vienen reguladas por el Ayuntamiento en la correspondiente ordenanza (por ejemplo, en Murcia, la  Ordenanza de Protección de la Atmósfera (BORM 5/11/2011)), y que normalmente implica la obligación de una salida de humos por medio de una chimenea por la azotea del edificio. La instalación de esa chimenea ex novo implica la constitución de una servidumbre sobre todos aquellos elementos comunes del edificio por los que pasa, ya sea fachada y/o patio interior, además de tener que romper paredes y forjados en algún caso, y la cuestión que se plantea es sí es el dueño de local comercial tiene derecho a hacerlo, o a exigir que se le dé paso,  o si precisa del consentimiento de la comunidad, cómo y en qué medida, y que mayorías son necesarias en tal caso.

La cuestión puede ser delicada, y no solo porque depende de diferentes hechos y circunstancias que exigen un examen concienzudo de cada caso concreto, sino porque en algunas ocasiones los tribunales han dado soluciones distintas a supuestos aparentemente muy similares.

Lo primero que habrá que examinar es qué es lo que dicen las normas de comunidad, y Estatutos en su caso, respecto a los locales comerciales y a las actividades que se pueden desarrollar en ellos, dado que al estar integradas esas normas en el título constitutivo vincularían a todos los propietarios; y es importante no solo porque a veces no será posible siquiera plantear la posibilidad de colocar una chimenea, al estar prohibida la actividad de hostelería, sino porque, otras veces, una redacción generosa de las facultades de los propietarios de los locales comerciales ha sido interpretada por los tribunales como una autorización ya contenida en la redacción de ese título constitutivo para la instalación de una servidumbre para la evacuación de humos, al ser una exigencia de la actividad, y no poder limitarse el dominio impidiendo la constitución de esa servidumbre, aplicando incluso la teoría del abuso de derecho.

Este es el caso, por ejemplo de la SAP Murcia (Sección 4ª) núm. 245/2003, de 30 de mayo (JUR 2003/211366) en la que tras reconocer la “”necesidad de acuerdo unánime para la realización de una obra que afecta a elementos comunes y que, en definitiva, supone la constitución de una servidumbre de la que serían fundos sirvientes los pertenecientes al resto de los comuneros del Edificio afectado, y si tal tendencia ha sido acogida literalmente por esta Audiencia Provincial, así en S. de 27/9/94”, de lo que habría que deducirse la improsperabilidad de la pretensión revocatoria del acuerdo de comunidad que deniega el permiso para la instalación de la salida de humos, llega finalmente a la solución contraria, y accede a la revocación del acuerdo denegatorio,  al señalar que el art. 18 c) LPH faculta al titular de un local para impugnar los acuerdos comunitarios si los mismos le suponen un grave perjuicio que no tenga obligación jurídica de soportar “o se hayan adoptado con abuso de derecho”, y que en el caso concreto estudiado la prohibición de la instalación de la chimenea incuestionablemente perjudica al impugnante y ahora apelante, que se ve así imposibilitado de cumplir sus obligaciones como arrendador de un local, debiendo acarrear las consecuencias inherentes a tal alteración de lo pactado con su inquilino, y que “si la propia instalación se lleva a cabo en condiciones técnicas adecuadas, la afectación a los restantes comuneros será mínima, pues reglamentariamente se propicia la más rigurosa exclusión de perjuicios innecesarios para tales vecinos, debiendo éstos padecer ciertamente una servidumbre al elevarse la tubería por el patio interior, pero sin que la misma altere mínimamente el disfrute tanto de sus respectivos elementos privativos como de los comunes influenciados por la propia tubería.”

Y es el caso de la SAP Murcia (Sección 2ª) núm. 187/2007, de 28 de mayo (JUR 2007/359034) cuando afirma que “la facultad de instalar una chimenea para evacuación de humos forma parte del título constitutivo de la Comunidad de Propietarios, cuyo artículo 5º permite la instalación en los locales del inmueble industrias o comercios de todo tipo, con tal de que no estén prohibidas por las normas vigentes; y en este caso las obras del restaurante han sido autorizadas por los organismos administrativos correspondientes. Esta norma estatutaria limita el contenido de los preceptos generales, que por tratarse de una norma excepcional, ha de aplicarse con criterios restrictivos, en relación con los artículos 7.2, 11 y 16.ª de la LPH. La norma estatutaria evidentemente favorece la explotación de los locales comerciales a los adquirentes de los mismos, que sin ella, se limitarían de forma considerable. Y en este caso la instalación del restaurante conlleva la de todos los elementos necesarios para su explotación, entre ellos la chimenea de evacuación de humos, implicando el rechazo de éste elemento una importante limitación del derecho de los dueños del local y del negocio que lo han instalado, contrario al precepto estatutario.”, aunque afirma después que hay que conjugarlo con los derechos de los restantes comuneros debiendo cumplirse determinados requisitos en relación con la seguridad y, en lo posible, con la estética del edificio.

No obstante, y aunque es una cuestión que discuten algunos tribunales por las razones señaladas, la interpretación general es que es precisa la unanimidad, por aplicación del derogado art. 12 LPH, pero también por aplicación del art. 7 LPH (“El propietario de cada piso o local podrá modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquel, cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores…En el resto del inmueble no podrá realizar alteración alguna…”), en relación con el art. 17.6 LPH, sin que la suavización del rigor de la unanimidad por la Ley 8/2013 de 26 de junio, como ya pasó antes con la Ley 8/1999, afecte a dicha solución, puesto que esa suavización tiene unas razones muy concretas y específicas de orden de eficiencia energética, accesibilidad, rehabilitación, etc., y no puede suponer la derogación de la regla de la unanimidad cuando hay una modificación del título constitutivo – como es la constitución de una servidumbre para la evacuación de humos – salvo en los concretos casos a los que se refiere en el mismo art. 17 LPH., y a mi juicio no sería de aplicación el nº4 del art 17 que se refiere a nuevas instalaciones, servicios o mejoras no requeridos para la adecuada conservación, habitabilidad, seguridad y accesibilidad del inmueble, según su naturaleza y características (mejoras no exigibles del antiguo art. 11, también derogado, porque no se trata de una instalación/mejora comunitaria, sino particular), sino el 17.6 LPH que exige la unanimidad.

En este sentido cabe citar, por ejemplo, la SAP Murcia (Sección 1ª) núm. 6/2004, de 13 de enero (JUR 2004/110723), o la SAP Alicante (Sección 5ª) núm. 269/2010 de 8 julio (AC 2010\1276), cuando señala que “ aunque los demandados pueden lícitamente cambiar el destino del local y dedicar lo que era garaje a obrador de pastelería, esa posibilidad no les exime de cumplir con las normas propias de este régimen de propiedad horizontal, en el que si bien cada comunero puede hacer alteraciones dentro del espacio físico que constituye su propiedad privativa, como en este caso, la destrucción de los trasteros que antes existían o la construcción de un aseo, no pueden alterar los elementos comunes del inmueble sin la autorización del resto de comuneros, y en este caso, la alteración se ha producido al instalar los tubos para la extracción de gases y humos”; o la SAP Murcia (Sección 5ª) núm. 290/2007, de 15 de octubre (AC 2008/208), que cita abundante jurisprudencia del Tribunal Supremo, cuando obliga a la retirada del sistema de evacuación de humos – tubo y chimenea – del local que discurren por la fachada de un bloque,” pues los propios demandados reconocieron que no contaban con la autorización de la comunidad de propietarios para la instalación de esa salida de humos, que discurre por elementos comunes, sin que parezca necesario insistir sobre tal cuestión a la vista de la reiterada jurisprudencia que se pronuncia en ese mismo sentido en supuestos como el presente, pudiendo citarse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1986 (RJ 1986\ 548), 16 de marzo de 1987 (RJ 1987\ 1482), 26 de marzo de 1990 (RJ 1990\ 1730), 30 de julio de 1991 (rec. núm. 1960/1989) (RJ 1991\ 5673), 10 de abril de 1995 (rec. núm. 3469/1991) (RJ 1995\ 3248), 13 de junio de 1998 (Sentencia número 560/1998 [RJ 1998\ 4686]), 22 de noviembre de 2001 (Sentencia número 1088/2001) y de 2 de julio de 2002 (Sentencia número 666/2002 [RJ 2002\ 5834]), debiendo destacarse que la penúltima de las Sentencias citadas recuerda, textualmente, que “tampoco se puede estimar que una determinada autorización administrativa para instalar un negocio, lleve consigo la facultad de obligar a la comunidad de propietarios a permitir o realizar las obras necesarias para tal instalación”.

Y este es el criterio que mantiene la reciente STS núm. 304/2014 de 29 de mayo (RJ 2014/2978) cuando rechaza las alegaciones del recurrente señalando que “En ambos motivos se mantiene el derecho del recurrente a gozar y disponer, como dice el art. 348 CC de su cosa, el local para instalar el bar-restaurante con su necesaria salida de humos, sin más limitaciones que las establecidas en las leyes, pero obvia que la cosa objeto del derecho de propiedad es un piso o local en régimen de propiedad horizontal y la ley (Ley de Propiedad Horizontal 21 julio de 1960) impone unas limitaciones: entre otras, la de que cualquier alteración de las cosas comunes (artículo 12 ) debe ser autorizado por la junta de propietarios (artículo 17, norma 1ª). De aquí que las sentencias de instancia, en el fallo de la primera confirmada por la segunda, advierte que las limitaciones al uso del local son las impuestas por las leyes y los acuerdos válidamente adoptados por la junta de comunidad de propietarios, aunque esto último no deja de ser una redundancia ya que estas limitaciones las impone la Ley de Propiedad Horizontal.”

En todo caso se trata, como casi todo en el mundo del Derecho y, en particular, en propiedad horizontal, de una cuestión compleja que puede admitir diferentes soluciones según qué circunstancias, lo que exige un examen concienzudo de cada caso concreto por un profesional competente  – abogado – que pueda asesorar adecuadamente a cada una de las partes en conflicto.

No se la juegue. Le puede salir muy caro.