La nulidad de la cláusula suelo en el caso de no consumidores (II) (A propósito de la STS, Pleno, Sala 1ª núm. 367/2016, de 3 de junio)
Ya hace tiempo dediqué un artículo con el mismo título “La nulidad de la cláusula suelo en el caso de no consumidores”, a este mismo tema, es decir, a examinar en qué medida la jurisprudencia sobre la nulidad de la cláusula por falta de transparencia que se aplicaba de forma indiscutida a los consumidores, conforme a las SSTS 241/2013 y 464/2014, era posible aplicarla a aquellos – personas físicas o jurídicas – que no tienen dicha condición; y ya señalábamos que la cuestión no parecía a priori muy discutible, en el sentido de que la jurisprudencia encuadraba la impronta del control de transparencia, como una plasmación del principio de transparencia real implícito en el marco general del control de abusividad, dentro de un proceso de reforzamiento de los derechos de los consumidores y usuarios, y en ese sentido se venía decantado la práctica unanimidad de los tribunales, pese a algunas sentencias aisladas en otro sentido (p. ej., la sentencia del Juzgado Mercantil de Málaga núm. 1311/2014 de 30 septiembre, o la SAP Córdoba (Sección 1ª) núm. 340/2014 de 17 de julio), y concluíamos señalando que “Hay que reconocer, en relación con el abuso de posición dominante a que se refiere la SAP de Córdoba, que no es el mismo el supuesto de hecho el del préstamo a una pequeña lavandería industrial en el que el bien hipotecado es la vivienda familiar de los fiadores, que el del préstamo al promotor que, en el ejercicio de su actividad empresarial, contrata una promotora inmobiliaria con una entidad bancaria, no es lo mismo; no obstante, y por encima de esas diferencias, la SAP de Barcelona – que rechazaba la nulidad en caso de no consumidores – parece más acorde con la doctrina del Tribunal Supremo.”
La evolución de la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales, que invitábamos a vigilar, ha seguido limitando la declaración de nulidad de la cláusula suelo por falta de transparencia – en los casos en que se dan las condiciones para la declaración de tal nulidad – a los consumidores, y la reciente STS núm. 367/2016, de 3 de junio, de Pleno, que es la primera vez que el Tribunal Supremo se pronuncia expresamente sobre la asimilación entre el control de transparencia y el concepto de abusividad, ha venido a confirmar dicha restricción al excluir expresamente dicho control de transparencia de la contratación entre empresarios bajo condiciones generales.
A este respecto conviene recordar lo que significa el principio de transparencia, como concepto distinto del control de inclusión o de incorporación, como aclarábamos en una entrada a propósito de la STS 138/2015, de 24 de marzo, y es que una cosa son las exigencias derivadas del control de incorporación a que se refieren los artículos 5.5 (exigencia de “…transparencia, claridad, concreción y sencillez.”), y 7.b (no incorporación de las “ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles”), de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, y otra que, superando ese control, una cláusula legible y comprensible gramaticalmente implique al tiempo una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pase inadvertida al consumidor medio, y a ello obedece esa exigencia de transparencia entendida como comprensión real, tanto de la carga económica como de la posición jurídica que para él supone realmente el contrato celebrado, impidiendo que se produzca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo.
Partiendo de esta distinción, la reciente STS 367/2016, de 3 de junio, señala:
– Que aunque la Exposición de Motivos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación indica claramente que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores, también afirma que eso no quiere decir que no pueda existir abuso de una posición dominante entre empresarios o profesionales, mediante la imposición de condiciones generales abusivas, contrarias a la buena fe, que causen un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, y por eso la STS 241/2013, de 9 de mayo, al tiempo que rechazó expresamente (FJ 233 c)) que el control de abusividad pueda extenderse a cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario, también recordó (FJ 201) que el control de incorporación de las condiciones generales se extiende a cualquier cláusula contractual que tenga dicha naturaleza, con independencia de que el adherente sea consumidor o no; ahora bien, en el caso de empresarios o profesionales ese concepto se sujetará a las normas generales – Código Civil – sobre la nulidad contractual.
– Que es improcedente el control de transparencia cualificado de las condiciones generales incluidas en contratos con adherentes no consumidores, es decir, el también denominado segundo control de transparencia que va tras el de inclusión, que es el que implica que no pueden utilizarse cláusulas que, aunque gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen inopinadamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio tal y como éste se lo pudo representar en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación (en este sentido SSTS núm. 241/2013, de 9 de mayo, 638/2013, de 18 de noviembre, 333/2014, de 30 de junio, 464/2014, de 8 de septiembre, 138/2015, de 24 de marzo, 139/2015, de 25 de marzo, 222/2015, de 29 de abril, y 705/2015, de 23 de diciembre). Y ello es así porque “este control de transparencia diferente del mero control de inclusión está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de esta Sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Es más, como hemos resaltado en varias de las sentencias antes citadas, el art. 4.2 de la Directiva conecta esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor …Y precisamente esta aproximación entre transparencia y abusividad es la que impide que pueda realizarse el control de transparencia en contratos en que el adherente no tiene la cualidad legal de consumidor.”
– Que no corresponde a los tribunales – y esta es la razón fundamental del Tribunal para justificar la diferencia de trato entre unos y otros, consumidores y no consumidores – corregir lo que considera que no es una laguna legal sino una opción legislativa, como es la de no ofrecer una especial protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual; y a este respecto recuerda el TS que los artículos 1.258 CC y 57 CCom establecen que los contratos obligan a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, y que conforme a la buena fe se ejecutarán y cumplirán, y que este principio general de buena fe es una norma modeladora del contenido contractual, capaz de expulsar determinadas cláusulas del contrato, cuando suponen un desequilibrio de la posición contractual del adherente, al modificar subrepticiamente el contenido que éste haya podido representarse como pactado conforme a la propia naturaleza y funcionalidad del contrato, en el sentido de que puede resultar contrario a la buena fe intentar sacar ventaja de la predisposición, imposición y falta de negociación de cláusulas que perjudican al adherente.
Ya estaba claro, pero el Pleno del Tribunal Supremo ha terminado de despejar con esta sentencia cualquier duda al respecto: que en el caso de empresarios o profesionales no es posible invocar (al menos directamente), el control de transparencia cualificado para pedir la nulidad de una cláusula abusiva, control que queda reservado a los consumidores.
Ahora bien, y siguiendo el ejemplo que sirve para ilustrar el voto particular formulado por el Excmo. Sr. Magistrado Don Francisco Javier Orduña Moreno, concurrente con el fallo por las circunstancias del caso concreto, pero discrepante con la doctrina jurisprudencial de la cuestión objeto de debate, ¿tanta diferencia hay entre Basilio y Emiliano?
En el ejemplo propuesto Basilio y Emiliano son hermanos, con la misma formación, sin especiales conocimientos ni experiencia en la contratación de productos o servicios financieros, que solicitan, cada uno de ellos, a título personal, un préstamo bancario a la misma Entidad, siendo atendidos por la misma persona, y recibiendo exactamente la misma información estandarizada, pero mientras que el primero lo hace para montar un quiosco, el segundo lo hace para comprarse una vivienda, suscribiendo finalmente sendos préstamos hipotecarios con una cláusula suelo. Pues bien, pese a que ambos asumieron una idéntica posición negocial, esto es, la de ser meros adherentes en una reglamentación predispuesta por la entidad financiera que finalmente resultó abusiva por falta de la transparencia debida, solo el segundo de los hermanos obtendrá la protección que se deriva de la aplicación del control de transparencia. ¿Está realmente justificada la diferencia de trato entre uno y otro?
Parece claro que no, y habrá que ir dándole vueltas a la relación que existe entre la buena fe y justo equilibrio de las prestaciones, exigidos por la legislación civil y mercantil general, a la que se refiere el Tribunal Supremo como fundamento de la nulidad contractual a la que pueden acudir los no consumidores, y la transparencia como nuevo principio jurídico de indudable influencia tanto en el desarrollo de normativa especial, especialmente en el desenvolvimiento de directrices de orden público económico, como en la interpretación y aplicación de nuestro ordenamiento jurídico, al ser una concreción del papel y función que hoy en día desempeña el principio de buena fe en la ordenación del tráfico patrimonial bajo condiciones generales, de forma que justifica los especiales deberes de configuración jurídica que incumben al contratante predisponente en orden a procurar la comprensibilidad real, y no meramente formal, de la reglamentación predispuesta. Esto lleva a este Magistrado discrepante a afirmar en su voto particular que “una vez contrastado el alcance informador del nuevo criterio introducido por la norma, esto es, su proyección de auténtico principio jurídico en el ámbito de la contratación bajo condiciones generales, la relevancia del instrumento jurídico configurado para su aplicación (control de transparencia), su innegable expansión conceptual y, sobre todo, su conexión o raigambre con la convicción social que ya considera el concepto de transparencia como una encarnación del ideal de lo justo, la jurisprudencia, en su innegable función de decantación y aplicación de estos nuevos principios informadores, puede y debe proceder a la interpretación extensiva del control de transparencia en la contratación entre empresarios;”
El Tribunal Supremo lo ha dejado claro, sí, y no cabe la apelación directa a ese control de transparencia cualificado para eliminar la cláusula suelo – y lo mismo cabe decir de otras cláusulas abusivas – en el caso de no consumidores, pero es posible seguir explorando las posibilidades de ese principio de transparencia y su relación con la buena fe contractual, en orden a solicitar la nulidad de cláusulas abusivas en el caso de pequeños empresarios y profesionales, para evitar situaciones de abuso contractual que, sin duda, existen.
Caso por caso, y atendiendo a las concretas circunstancias, pero no todo está dicho todavía.
José Ignacio Martínez Pallarés