Pena convencional en el contrato de compraventa, moderación judicial de la pena, y daños y perjuicios.
La cuestión que se plantea se refiere a aquellos contratos de compraventa de vivienda, en los que existen entregas a cuenta del precio final, a veces bastante importantes, que contienen una estipulación, que es casi una cláusula de estilo, en la que se establece que el incumplimiento por el comprador de su obligación de comparecer al otorgamiento de la escritura pública cuando así sea requerido por la vendedora facultará a esta para resolver el contrato, con derecho a percibir una pena convencional igual a las cantidades hasta entonces satisfechas por el comprador. Esto nos llevó a plantearnos en otras entradas, en primer lugar, si cabía la posibilidad de alegar enriquecimiento injusto contra quien resuelve el contrato de compraventa, y se queda con la vivienda y con las cantidades entregadas a cuenta, y en segundo lugar si era posible, y en qué condiciones la declaración de abusividad de la cláusula penal, y cuáles eran sus consecuencias; pero lo que ahora nos planteamos es, cuando no sea posible esa declaración de abusividad, si es de aplicación en todo caso la pena pactada, o cabe su moderación judicial, y en qué casos, y, además, si es posible reclamar otros daños y perjuicios, además o acumuladamente a la pena convencional pactada.
Hay que recordar que es nuestro Código Civil el que prevé, al amparo del principio de libertad de pactos del artículo 1.255 CC, la posibilidad de pactar una pena por incumplimiento, que se regula en los artículos 1.152 y siguientes del mismo cuerpo legal, tratándose – como la definen las SSTS de 11 de marzo y 17 de noviembre de 1957 – de una “estipulación de carácter accesorio, establecida en un contrato, con la finalidad de asegurar el cumplimiento de la obligación principal, en virtud de la que el deudor de la prestación que se trata de garantizar, viene obligado a pagar por lo general una determinada cantidad de dinero.”, pudiendo cumplir, además de 1) una función penitencial o de desistimiento, esto es, de la posibilidad de que el deudor se exima de cumplir la obligación principal pagando la pena, que depende de la existencia de pacto expreso que así lo permita según el art. 1.153 CC, 2) una función de garantía del cumplimiento de la obligación principal, pues ante la amenaza de la pena el deudor estará constreñido a realizar la prestación debida, y 3) una función liquidatoria, que es a la que se refiere el art. 1.152 CC, entendida en el sentido de que, salvo que se pacte otra cosa, la pena sustituirá a la indemnización de daños y perjuicios en caso de incumplimiento, sin que el acreedor necesite probar su existencia.
Es a esta última función liquidatoria a la que ahora nos referimos, y respecto de las que nos planteamos la posibilidad de su moderación judicial, y de su exigencia acumulada con otros daños y perjuicios.
Pues bien, a este respecto también hay que recordar que es el artículo 1.154 CC el que prevé que “El Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor.” Se trata de una norma que ha sido interpretada por la jurisprudencia en el sentido de que la modificación que contempla está condicionada a la realidad de un cumplimiento parcial o defectuoso de la obligación que incorpora la pena convencional de que se trate, señalando la STS núm. 1363/2007, de 4 de enero, que el artículo 1.154 CC encierra un mandato expreso que el Juez ha de cumplir, aunque no sea instado a ello por ninguna de las partes, precisando la STS núm. 300/2011, de 4 de mayo que, sin embargo, ese mandato queda condicionado, por el propio precepto, a la concurrencia del supuesto en él previsto, esto es, a que la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor, destacando la STS núm. 683/2007, de 20 de junio, que el artículo 1.154 CC responde a la idea de que, cuando los contratantes han previsto la pena para un incumplimiento total de la obligación, la equidad reclama una disminución si el obligado cumple en parte o deficientemente lo que debe.
La doctrina jurisprudencial expuesta no es más que el reconocimiento de la fuerza vinculante de los pactos entre las partes contratantes, conforme al brocardo latino “pacta sunt servanda”, que viene reconocido en el artículo 1.091 CC, cuando establece que · las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes y deben cumplirse al tenor de los mismos”, en relación con el principio de libertad de pactos reconocido por el artículo 1.255 CC cuando dispone que “los contratantes pueden establecer los pactos cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden público.”, que permite la aplicación de la pena cuando esta hubiera sido prevista, precisamente para sancionar el incumplimiento total, o incluso parcial o deficiente de la prestación.
Y es en este principio de libertad de pactos en el que encontramos la respuesta a las cuestiones que nos planteábamos, porque es un principio que tiene consecuencias, como: .
– Que la norma del artículo 1.154 CC implica que, cuando los contratantes han previsto una pena para el caso de incumplimiento total de la obligación, procede una disminución de la sanción si el deudor la cumple en parte o deficientemente, ya que, en este caso, se considera alterada la hipótesis prevista convencionalmente para la aplicación de la pena en toda su extensión, esto es el incumplimiento total, como, por ejemplo, reconocen las SSTS núm. 962/2008, de 15 de octubre, 211/2009, de 26 de marzo, 384/2009, de 1 de junio, y 172/2010, de 31 de marzo, entre otras muchas.
– Que, por la misma razón, queda descartado el uso de la potestad judicial moderadora de la pena convencional prevista en el repetido precepto en los supuestos de incumplimiento parcial, o de cumplimiento defectuoso, cuando este incumplimiento parcial o defectuoso haya sido pactado precisamente como el supuesto de hecho que es condición de la aplicación de la pena, ya que en tal caso también debe estarse a los acordado entre las partes, como señalan las SSTS núm. 310/2012, de 7 de mayo, y 136/2014, de 18 de marzo.
– Que, aunque excepcionalmente, es posible la acumulación de la pena convencionalmente prevista con la petición de daños y perjuicios, es decir, que cabe la posibilidad de que la existencia de esa pena convencional no excluya el resarcimiento de otros daños y perjuicios que sean debidamente acreditados, cuando así se haya pactado expresamente. Así lo señala por ejemplo la reciente STS núm. 1976/2016, de 30 de marzo, cuando, tras recordar la función liquidadora de los daños y perjuicios que haya podido producir el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso de la obligación principal, sustituyendo a la indemnización sin necesidad de probar tales daños y perjuicios, afirma que solo excepcionalmente opera la función cumulativa, cuando se ha pactado expresamente que el acreedor pueda exigir la indemnización de los daños y perjuicios causados y probados, y, además, la pena pactada como cláusula penal, como señala STS de 13 de julio de 2006, con cita de la de 12 de enero de 1999, o la más reciente STS de 8 de octubre de 2013, con cita de las SSTS núm. 1261/1998, de 12 de enero, y núm. 930/2006, de 28 de septiembre. Por tanto, “solo cuando medie pacto expreso la pena no será sustitutiva de la indemnización sino cumulativa, de tal forma que el acreedor podrá exigir al deudor, además de la pena estipulada, la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados, pero siempre que hayan sido probados (pues a diferencia de la pena contenida en la cláusula penal, en la que no se exige prueba alguna, la indemnización que se solicita junto con aquella está sometida al régimen general de prueba del art. 217.2 LEC ). En este sentido, la reciente STS de 2 de julio de 2015, interpreta una cláusula penal descartando que tuviera función liquidadora que limitara en ese caso el resarcimiento pleno de los daños sufridos y probados por el acreedor.”; si bien también recuerda que esta cláusula, como todas las cláusulas penales, ha de interpretarse con carácter restrictivo, con cita de las SSTS de 29 de noviembre de 1997, 10 de mayo de 2001, 30 de abril de 2002 y 13 de julio de 2006.
Vemos, por tanto, que existe una respuesta a las cuestiones que nos planteábamos que, a priori, parece clara, al menos en sus trazos generales; la realidad sin embargo suele ser bastante más compleja, y no son pocas las sentencias de nuestro Tribunal Supremo que han de recordar, en relación con la concreta interpretación de la cláusula penal de un contrato, y de las pretensiones de las partes, la doctrina jurisprudencial sobre la interpretación de las cláusulas y los contratos; y es que, como no nos cansamos de repetir, cada caso es cada caso.