Resolución de contrato de compraventa, abusividad de la pena convencional y consecuencias.
La cuestión que se plantea se refiere a aquellos contratos de compraventa de vivienda, en los que existen entregas a cuenta del precio final, a veces bastante importantes, que contienen una cláusula en la que se pacta que el incumplimiento por el comprador de sus obligaciones de pago aplazado, o de su obligación de comparecer al otorgamiento de la escritura pública cuando así sea requerido por la vendedora, facultará a esta para resolver el contrato, con derecho a percibir una pena convencional igual a las cantidades hasta entonces satisfechas por el comprador; y si en otra ocasión nos planteábamos si era posible la alegación de enriquecimiento injusto de quién resuelve el contrato de compraventa, y se queda con la vivienda y con las cantidades entregadas a cuenta, lo que nos planteamos en esta ocasión es si es posible y en qué condiciones, en su caso, cabe oponer la declaración de abusividad de la cláusula, y sus consecuencias.
Hay que tener en cuenta que normalmente, cuando se trata de contratos con promotoras, no se trata normalmente de una cláusula negociada individualmente por la parte compradora consumidora, que se puede considerar como una cláusula fijada en exclusivo beneficio de la promotora vendedora, y que dicha penalización puede causar un importante desequilibrio en los derechos y obligaciones de las partes, al contemplarse solo para el caso de incumplimiento del comprador y consistir, en ocasiones, en una indemnización desproporcionadamente alta en comparación con los posibles daños y perjuicios que puedan derivarse de dicho incumplimiento, y desproporcionada también respecto a la penalización caso de incumplimiento de la promotora vendedora, que suele limitarse a la devolución de lo entregado e intereses al tipo pactado.
Esta cuestión viene resuelta en SSTS de Pleno de 15 de abril de 2014, y de 21 de abril de 2014, reiterada por la reciente STS de 21 de enero de 2016, que se refieren al control de abusividad y, por tanto, a la nulidad o validez de la referida cláusula penal, siendo los puntos fundamentales de la doctrina jurisprudencial establecida en esas sentencias los siguientes:
1.- La normativa de protección de los consumidores, tanto la nacional a partir de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, como la comunitaria, a partir de la Directiva 1993/13/CEE, de 5 de abril, prevén que en los contratos no negociados celebrados con consumidores, habitualmente mediante condiciones generales insertas en contratos predispuestos por el empresario o profesional, sea procedente un control de abusividad con base en criterios de justo equilibrio entre obligaciones y derechos de las partes, conforme a las exigencias de la buena fe, distinto de los controles previstos en la contratación por negociación, de igual a igual, que es el modelo tradicional de nuestro Código Civil.
2.- Del conjunto normativo de aplicación (art. 10 bis de la ley nacional y 3.1 de la directiva) se desprende según esa doctrina que el control de abusividad de estas cláusulas predispuestas en contratos concertados con consumidores combina un listado abierto de cláusulas que han de considerarse en todo caso abusivas con una cláusula general de cierre, que se refiere a todas aquellas cláusulas que impliquen un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes, en perjuicio del consumidor y en contra de las exigencias de la buena fe.
La función de la cláusula penal que establece, como en este caso, la retención de la cantidad percibida, en caso de resolución del contrato por incumplimiento imputable a una de las partes, suele ser doble, por un lado la disuasión al contratante para que no incumpla el contrato, y también, en caso de que incumpla, la liquidación de la indemnización por daños y perjuicios motivados por dicha resolución, que el contratante cumplidor tiene derecho a que le sean resarcidos en aplicación del régimen general del artículo 1.124 CC. Atendiendo a ello:
– Habrá que examinar en primer lugar si cabe incluir dicha cláusula entre aquellas a las que se refiere el artículo 85 TRLGDCU, que se refiere a las cláusula abusivas por vincular el contrato a la voluntad del empresario, y en concreto a la previsión de su apartado 6, que atribuye carácter abusivo a la cláusula no negociada que establece una indemnización desproporcionadamente alta para el consumidor que no cumpla sus obligaciones. Dicha previsión impide que el componente disuasorio de la cláusula penal suponga para el consumidor que no cumple el pago al empresario predisponerte de la cláusula de una indemnización desproporcionadamente alta en relación a los daños y perjuicios efectivamente sufridos, lo que obliga, para enjuiciar la abusividad de esa cláusula penal, a comparar la cantidad que resulta de su aplicación con el valor de los daños y perjuicios efectivamente causados al predisponerte.
– En su defecto, si no es posible encuadrar la cláusula dentro de ese específico precepto, se puede enjuiciar su abusividad con base en la cláusula general del artículo 82.1 TRLGDCU, conforme al cual “se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.”
Desde esta segunda perspectiva, para la actual jurisprudencia, las condiciones generales que prevén una determinada indemnización para el empresario en caso de resolución del contrato por causa imputable al consumidor, sin prever una indemnización equivalente a favor del consumidor para el caso de que el empresario sea quien incumpla, facilitan al predisponente la fijación de la indemnización de los daños y perjuicios sufridos, sin que el consumidor pueda contar con tal facilidad o con una indemnización equivalente, pues o bien a falta de acuerdo con el predisponerte habrá de acreditar los concretos daños y perjuicios que ha sufrido, su relación de causalidad con el incumplimiento resolutorio imputable al empresario predisponente, y su cuantía, o bien – y es lo más normal – sí que se concreta la indemnización y ésta se limita a al interés pactado sobre las cantidades que son objeto de devolución.
En todo caso, hay una diferencia de trato que puede suponer un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que sea contraria a las exigencias de la buena fe; sin embargo, esa diferencia de trato puede superar el control de abusividad con base en la cláusula general indicada, si está justificada de un modo razonable, y esto es así cuando se justifica que “las consecuencias que el incumplimiento del contrato celebrado traigan consigo para una y otra parte sean de diferente naturaleza, y por tanto, sean también diferentes los daños y perjuicios que para una y otra se deriven del incumplimiento.”
Como señala la STS de 15 de abril de 2015, en estos casos “La cláusula no superará el control de abusividad cuando suponga una indemnización desproporcionadamente alta, porque supere de modo apreciable la indemnización correspondiente a los daños y perjuicios efectivamente causados al predisponente. Esta previsión legal general implica que cuando de las circunstancias concurrentes se desprenda, o el consumidor alegue de un modo razonado, la desproporción entre la indemnización prefijada y el quebranto patrimonial real causado al predisponente, deberá probarse la existencia de tal proporción entre la indemnización y el quebranto real sufrido para que resulte excluido el carácter abusivo de la cláusula, y no al contrario, de modo que la falta de alegación y prueba adecuada sobre la existencia y cuantía real de los daños y perjuicios causados al predisponente (y por tanto, del carácter proporcionado de la cantidad fijada en la cláusula penal) deba traer consigo la declaración de abusividad de la cláusula penal.”
Habrá que examinar pues, caso por caso, si en el supuesto de incumplimiento por el comprador de sus obligaciones y opción por la resolución y aplicación de la cláusula penal por la promotora-vendedora, es posible alegar la abusividad de la cláusula que permite a ésta quedarse con todas las cantidades anticipadas a cuenta del precio por el comprador incumplidor, si bien será aquella la que tendrá la obligación de justificar los daños y perjuicios sufridos por el incumplimiento, para acreditar la proporción de la pena aplicada, y excluir la abusividad, que tendría como consecuencia – y esto es importante – la eliminación de la cláusula, que quedaría sin aplicar y sin posibilidad de moderación judicial.