Ámbito subjetivo de protección de los seguros o avales en garantía de cantidades anticipadas en la venta de viviendas sobre plano o en construcción.
Hay ocasiones en las que el contrato de compraventa de vivienda tiene por objeto una vivienda que está en fase de construcción, o solo en proyecto, porque ni siquiera se ha iniciado su construcción, que es lo que se llama compraventa de vivienda futura y se conoce usualmente como venta sobre plano. Se trata de un contrato que se suele formalizar en un documento privado en el que el promotor asume la obligación de ejecutar la obra y entregar la vivienda objeto del contrato, y como contraprestación el comprador asume la obligación de realizar pagos fraccionados, que están (o deben estar) destinados a financiar el proceso constructivo, y se trata de pagos a cuenta del precio final que se realizan a la promotora-vendedora, a veces muy importantes, sin que todavía exista la vivienda que es objeto del contrato, lo que puede ocasionar problemas si finalmente no llega a ejecutarse.
La protección en esta materia venía dada por la Ley 57/1968 de 27 de julio, reguladora de las percepciones de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, que se promulga, como dice su preámbulo , por “La justificada alarma que en la opinión pública ha producido la reiterada comisión de abusos, que, de una parte, constituyen grave alteración de la convivencia social, y de otra, evidentes hechos delictivos, ocasionando además perjuicios irreparables a quienes confiados y de buena fe aceptan sin reparo alguno aquellos ofrecimientos, obliga a establecer con carácter general normas preventivas que garanticen tanto la aplicación real y efectiva de los medios económicos anticipados por los adquirentes y futuros usuarios a la construcción de su vivienda como su devolución en el supuesto de que ésta no se lleve a efecto.”; como por todos es conocido, por notorio, estos abusos se han reproducido recientemente, por razón de la llamada burbuja inmobiliaria, y han requerido la respuesta de los tribunales, no siempre unívoca, aunque en los últimos años, y a impulsos de nuestro Tribunal Supremo, la Ley 57/1968 se ha convertido en el instrumento de protección para el que fue concebido.
Esta Ley 57/1968 ha sido, sin embargo, derogada por la disposición derogatoria tercera de la Ley 20/2015, de 14 de julio, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras, que ha dado una nueva redacción a la disposición adicional primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (LOE), que pasa a regular por completo esta materia, si bien su entrada en vigor es relativamente muy reciente puesto que la disposición transitoria tercera de la LOE, añadida por la citada Ley 20/2015 establece la obligación de las entidades aseguradoras de adaptar las pólizas vigentes a 1 de enero de 2016, antes del 1 de julio de 2016, y para las cantidades que se entreguen a partir de dicha fecha.
La cuestión es que hay diferencias entre una y otra regulación, aunque a primera vista resulten muy parecidas, si no iguales, y es por ello que en relación con el ámbito de protección que otorga la Ley en esta materia de entregas cuenta para la compraventa de vivienda futura o en construcción, vamos a examinar en primer lugar el ámbito subjetivo de protección que otorgaba la Ley 57/1968 para, a continuación, examinar si existe alguna diferencia con la contemplada por la vigente regulación contenida en la DA 1ª de la LOE.
La Ley 57/1968, de 27 julio, que establece como irrenunciables – artículo 7- “Los derechos que…otorga a los cesionarios…”, se refiere en su artículo primero a la obligación de garantizar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta más el 6% (el interés legal tras la Ley 38/1999) mediante contrato de seguro o aval solidario, y a la percepción de las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de una cuenta especial con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor, y de las que solo se podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas, como condiciones que deben cumplir “Las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma,…”
Dicha previsión – que la vivienda debía estar destinada a domicilio o residencia familiar, aunque fuera temporal, accidental o circunstancial, – ha tenido consecuencias, y es que se viene a identificar al comprador con el consumidor, se exige la condición de consumidor del adquirente que anticipa los pagos para quedar incluido dentro del ámbito de protección subjetivo de la ley, inclusive cuando haya comprado con intención de no habitar la vivienda permanentemente, y así lo destaca la STS núm. 706/2011, de 25 de octubre, cuando afirma que “Las alegaciones de no haber sido avaladas o garantizadas inicialmente por la demandada las cantidades entregadas por el actor, ni depositadas en cuenta especial, conforme a la Ley 57/1968, carecen de trascendencia a los efectos de este litigio, habida cuenta de que la mentada normativa no es aplicable a este caso, pues según resulta de la demanda y de los datos demostrativos obrantes en las actuaciones, el recurrente comprador de 12 apartamentos o viviendas asistenciales, no los ha adquirido como morada individual o familiar, bien permanente o circunstancial, sino como inversión, lo que es contrario al espíritu de dicha ley, así como a su letra, al haber adquirido la vivienda para venderla y no como consumidor final.”; y en el mismo sentido la STS núm. 575/2013, de 19 de septiembre, cuando tras referirse a la esencialidad de la obligación de entrega de avales por las cantidades anticipadas, susceptible de fundar una resolución contractual, respecto a la que, “referida a los casos de la Ley 57/1968 se ha pronunciado esta Sala, entre otras, en sentencias de 25-10-2011, recurso 588 de 2008 ; 10-12-2012, rec. 1044 de 2010 y 11-4-2013, rec. 1637 de 2010.”, desestima el recurso de casación, distinguiendo a tales efectos entre inversionistas – que como es el caso pueden recoger contractualmente como esencial la entrega de dicho aval – y los consumidores respecto a los que, como señala la STS de 25 de octubre de 2011 anteriormente citada, “Como principio general, procede sentar que la omisión del aval o garantía, así como el depósito en cuenta especial de las sumas anticipadas por los adquirentes, referidas en el artículo1 de la Ley 57/1968, implica que la vulneración de lo pactado resulte grave o esencial,” No obstante esta declaración como principio general admite matizaciones, y así, por ejemplo, la SAP Barcelona núm. 241/2012, de 21 de mayo, se refiere a esa STS y a dicho principio general, pero matiza sus efectos al señalar que debe atenderse a las circunstancias concretas y a la finalidad de la Ley, terminando por afirmar que “Es por ello que el incumplimiento de esta obligación, al margen de las consecuencias administrativas que pueda acarrear -el apartado d) de la Disp. Adicional Primera de la LOE contempla sanciones económicas de hasta un 25% de las cantidades adelantadas-, difícilmente podrá configurarse como causa bastante para la resolución del contrato cuando no exista riesgo real de que la construcción de la vivienda no llegue a término (SAP de Córdoba de 21 de diciembre de 2007; SAP de Granada de 26 de febrero de 2010 o SAP de Castellón entre otras).”
Las consecuencias de estar o no comprendido dentro del ámbito subjetivo de protección de la Ley 57/1968 terminaron por afectar incluso al régimen de resolución del contrato de compraventa por incumplimiento, como vino a señalar la STS 778/2014, de 20 de enero de 2015, al declarar que “el incumplimiento por el vendedor del plazo estipulado para la terminación y entrega de la vivienda justifica, conforme al art. 3 de la Ley 57/68 , la resolución del contrato a instancia del comprador, siempre que, como resulta de la sentencia del pleno de esta Sala de 5 de mayo de 2014 (rec. 328/2012), el derecho a resolver se ejercite por el comprador antes de ser requerido por el vendedor para el otorgamiento de escritura pública por estar la vivienda ya terminada y en disposición de ser entregada aun después de la fecha estipulada para su entrega. Lo anterior significa que el art. 3 de la Ley 57/68 introduce, en los contratos comprendidos dentro de su ámbito de aplicación, una especialidad consistente en que el retraso en la entrega, aunque no sea especialmente intenso o relevante, constituye un incumplimiento del vendedor que justifica la resolución del contrato por el comprador. Esta especialidad, a su vez, determina que en el ámbito especial regulado por la Ley 57/68 no sea aplicable la doctrina jurisprudencial que, interpretando la norma de ámbito general del art.1.124 CC, considera que el retraso de una parte contratante en el cumplimiento de sus obligaciones no constituye, por regla general, un incumplimiento de tal grado que justifique la resolución del contrato a instancia de la otra parte contratante.”
¿Y qué es lo que dice ahora la Disposición adicional primera de la LOE, que regula la percepción de cantidades a cuenta del precio durante la construcción, respecto al ámbito subjetivo que nos ocupa? ¿Ha cambiado algo?
Pues el número Uno exige ahora para la percepción de cantidades a cuenta del precio durante la construcción el cumplimiento de las mismas condiciones (garantía y cuenta especial) que ya venían señaladas por la Ley 57/1968 – con la modificación de que la obligación de garantizar la devolución nace con “la obtención de la licencia de edificación”, mientras que antes nacía con el pago derivado del contrato de compraventa, que puede ser anterior a esa concesión – a “1. Las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de toda clase de viviendas, incluidas las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa, y que pretendan obtener de los adquirentes entregas de dinero para su construcción…”, es decir, que se extiende el ámbito del protección a “toda clase de viviendas” y se hace desaparecer la exigencia de que las viviendas estuvieran “destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial”.
La diferencia es notable, puesto que desaparece el espíritu y la letra de la Ley (57/1968), al que se refería la STS de 25 de octubre de 2011, que aparecía reflejado en su preámbulo cuando se refería al “estado de necesidad de alojamiento familiar” y a los “adquirentes y futuros usuarios” que anticipaban pagos para la construcción de “su vivienda”, lo que se plasmaba en la redacción dada al artículo primero al referirse a las viviendas destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial. Todo ello desaparece en la nueva regulación, sin que en el preámbulo de la Ley 20/2015, de 14 de julio que ha dado redacción a la DA 1ª de la LOE se haga mención alguna al respecto, salvo que se modifica en algunos aspectos, y se hace desaparecer del precepto la citada exigencia del destino de la vivienda; y si bien es verdad que el artículo siete de la DA 1ª establece que “El incumplimiento de las obligaciones impuestas en esta disposición constituye infracción en materia de consumo, aplicándose lo dispuesto en el régimen sancionador general sobre protección de los consumidores y usuarios previsto en la legislación general y en la normativa autonómica correspondiente…”, parece insuficiente dicha mención frente a la citada modificación del precepto primero que se refiere al objeto de cobertura, que es sustancial, y sí, habrá lugar a la citada sanción, pero cuando el adquirente sea consumidor.
La modificación legal implica a mí juicio, como conclusión, que ya no se exige la condición de consumidor para estar dentro del ámbito de protección de la DA 1ª de la Ley 38/1999 (antes Ley 57/1968) por las cantidades anticipadas para la compraventa de vivienda futura o en construcción, sino que basta ser adquirente, ya persona física o jurídica porque la ley ya no distingue, y que unas sentencias como las citadas, que negaban dicha protección de la Ley 57/1968 a inversionistas, por no ser consumidores, ya no podrían dictarse por las cantidades anticipadas a partir y al amparo de la entrada en vigor de esta nueva regulación.
Esto va a tener consecuencias, puesto que la jurisprudencia que se ha venido dictando en interpretación de la Ley 57/1968 lo ha sido en buena medida atendiendo al carácter de consumidor del adquirente. Habrá que estar atento a ver cómo se desarrolla en adelante.